《中华人民共和国商业银行法》

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中华人民共和国商业银行法释义

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        中华人民共和国商业银行法释义

        主    编:王胜明(全国人大常委会法制工作委员会副主任)
        副主编:姚 红(全国人大常委会法制工作委员会民法室主任)
        撰稿人:王胜明      王瑞娣      石    宏      水    淼      孙礼海      
      何    山      杜 涛      严冬峰      李    倩      李文阁
      陈佳林      杨明仑      赵向阳      姚    红      贾东明
                        段京连   扈纪华
        
                目    录
       第一章    总    则
       第二章    商业银行的设立和组织机构
       第三章    对存款人的保护
       第四章    贷款和其他业务的基本规则
       第五章    财务会计
  第六章 监督管理
  第七章 接管和终止
  第八章 法律责任
  第九章 附则

第一章 总则

        第一条    为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益,规范商业银行的行为,提高信贷资产质量,加强监督管理,保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。
        【释义】    本条是关于商业银行法立法宗旨的规定。
        商业银行法是1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,并于同年7月1日开始施行的。这次修改,主要是为了适应金融监管体制改革的需要,明确规定了由新设立的中国银行业监督管理委员会履行对商业银行的监管职责,并保留了人民银行的部分监管职责。同时,为适应当前商业银行改革与发展的需要,对一些条文作了修改。关于商业银行的立法宗旨未作修改。制定商业银行法的目的,也就是立法宗旨主要包括以下三个方面:
        一、保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益
        1978年党的十一届三中全会以来,为适应社会主义现代化建设的需要,国家专业银行相继恢复、建立,其他商业银行发展很快,我国除中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国人民建设银行这四大国家专业银行外,还有交通银行、中信实业银行、光大银行、华夏银行、广东发展银行、兴业银行、招商银行、深圳发展银行、浦东开发银行、民生银行、海南发展银行等。银行在国民经济中的地位和作用日益增强,逐步形成了以中央银行为领导,以专业银行为主体,多种金融机构并存、分工协作的金融体系。商业银行是经营货币这种特殊商品的企业,具有很强的公共性,其经营的好坏对社会经济将产生重大的影响,因此,商业银行的合法权益必须得到有利的保障,才能使其安全稳健的运行。
        由于商业银行融通资金的主要来源是社会公众存款,其经营以赢利为目的,并伴有经营风险,商业银行经营的好坏,直接影响着存款人的利益。具体讲,存款人和商业银行之间的关系,是债权债务的关系,存款人把钱存到银行,等于把钱借给银行,银行可以把这笔钱贷给急需用钱的单位,存折是债权凭证,银行负有按期支付存款本金和利息的义务。制定商业银行法的重要意义,在于用法律形式更好地保护存款人的合法权益,其原因是:第一,商业银行与其他企业不同,其他企业在经营中虽然也向银行贷款,但是自有资本占的比例较高,是拿自己的钱再去赚更多的钱。商业银行自有资本比例很低,资金的绝大多数是靠吸收存款负债经营,是典型的借鸡生蛋,存款人利益能否得到保障取决于商业银行的经营好坏;第二,商业银行吸收的是公众的存款,而作为商业银行债权人的存款人是分散的,不甚了解或者基本不了解银行的经营运作情况,相对于银行处于弱势;第三,面对社会上众多的存款人,如果不强调对存款人利益的保护,严格禁止侵害存款人利益的行为,一旦银行发生破产,就可能产生社会动荡,直接影响社会安定团结的局面。因此,以法律的明确规定及具体措施保护存款人的合法权益是商业银行立法的重要目的。
        其他客户,是指那些商业银行的借款人、有账户往来的其他银行以及商业银行提供其他各项服务的相对人。过去,我们只注重商业银行的利益以及存款人的利益,注意规定银行客户的违约责任,忽略了对银行客户的保护和相对于客户的银行的违约责任。例如在借贷合同中,客户违约要承担责任,而银行不按规定划款则不被追究,一些银行压单、压票、无理退票的现象十分严重,但很少因此而承担责任。注意保护银行客户的合法权益,也是立法的目的之一。
        二、规范商业银行的行为,保障商业银行的稳健运行
        从商业银行法所规定的内容看,主要是规范商业银行行为,保障商业银行稳健运行的规定,这是制定商业银行法最直接的目的。稳健是相对于风险、不安全而言,规范商业银行的行为就是为了保障商业银行运行安全,最大限度地降低经营风险。制定商业银行法之初,在提交法律草案的议案说明中特别提到了商业银行在经营运行中存在着一些问题,主要表现在两个方面:一是对金融机构的监督管理难以适应形势发展的需要,重审批,轻管理,监管的内容和方式过于陈旧,监管的标准不够明确,因此出现了不少金融机构违规、违章、超业务范围经营等问题,造成了金融秩序混乱,给金融业发展留下很多隐患,严重影响金融业的安全和稳健运行;二是信贷资产质量不高,坏账、呆账比例过大,造成银行的经营困难。这些问题表明,银行内部缺乏自我约束机制,外部缺乏对其监管的有效手段。同时,由于我国对银行的监管还没有建立在完善的法律基础之上,随意性较大,透明度不高,银行的经营难以依法有序进行。因此,制定商业银行法的主要目标之一或者说直接目标,就是要保障商业银行的稳健运行。为实现这一立法宗旨,首先,商业银行法规定在商业银行的设立、变更、终止上要严格把关;其次,对商业银行开展贷款等业务,制定了基本规则,提出了更高的要求;第三,对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况,加强监督管理,对商业银行的违法经营活动,从民事、行政、刑事等方面规定法律责任。从监管与法律责任方面作出规定也是保障商业银行稳健运行的重要措施。
        三、促进社会主义市场经济的发展
        保护银行利益关系人的利益,规范商业银行的行为,提高信贷资产质量,加强对商业银行的监督管理,保障商业银行的稳健运行,其目的在于通过商业银行的中介作用,有效地集中资金,盘活资金,把闲置的资金用于经济建设。商业银行的主要业务就是融通资金,而资金短缺是影响我国经济建设中的一个较大的问题,除了积极吸引外资,发挥商业银行的作用,采取更多的办法吸收存款,提高资金使用效益,才能促进社会主义经济的发展。
        在保护存款人合法权益和保障商业银行稳健运行、促进社会主义市场经济发展之中,起关键作用的是保障商业银行的稳健运行,只有商业银行稳健运行,才能更好地保护存款人的合法权益,并促进社会主义市场经济的发展。因此,核心是保障商业银行的稳健运行。
        第二条    本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。
        【释义】    本条是关于商业银行性质的规定。
        从一般意义上讲,商业银行是指以经营工商业的存、贷款为主要业务,并以利润为其主要经营目标的信用机构。从各国金融业的情况看,商业银行是金融业务范围最为广泛、实力最为雄厚的金融机构,是各国金融体系的骨干,在金融系统中居于主导地位。从各国商业银行组织形式看,大致可以分为以下四个主要类型:(1)单一制类型,指每一个商业银行仅由其自身构成,不设任何分支机构。目前采取这种单一银行制的只有美国,在美国这种单一体制的银行仍占多数;(2)分行制类型,与单一体制相反,即在总行下面设置许多分支机构,这些分支机构遍布国内外。目前,世界上多数国家实行这种制度。与单一制相比,由于有众多的分支机构,易于统一指挥和灵活调动资金,降低经营成本,提高经营规模效益;(3)集团制类型,由一家股权公司控制两家或两家以上的银行,目前采用这种制度的主要是美国;(4)连锁制类型,又称联合制,即形式上两家或两家以上银行各自独立经营,但实际上所有权操纵在一个集团手中。这个集团是通过购买几个彼此独立的银行股票,取得控股权,以取得对这些银行的控制权。连锁制银行的业务和经营政策受到集团公司的控制。这种模式的银行在美国西部比较流行。我国的商业银行大致有四类:(1)国有商业银行,如中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行;(2)股份制商业银行,如交通银行、中信实业银行、光大银行、华夏银行、广东发展银行、兴业银行、招商银行、深圳发展银行、浦东发展银行、中国投资银行;(3)城市信用合作银行和农村信用合作银行;(4)外资性的银行。
        商业银行法规定了我国商业银行的性质,与一般企业相比,我国的商业银行具有以下四个特征:
        一、商业银行是具备商业银行法规定的条件的企业法人
        任何一个企业法人其设立时都应当具备一定的条件。商业银行作为专门经营货币的企业,其要求具备的条件更为严格。商业银行法第十二条规定:“设立商业银行,应当具备下列条件:(一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;(二)有符合本法规定的注册资本最低限额;(三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员;(四)有健全的组织机构和管理制度;(五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件。”民法通则第四十一条规定的企业设立条件是:“有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任。”经比较可以看出,商业银行法规定商业银行设立的条件要高于一般企业,主要的不同有:
        1.银行不仅要有组织章程,还要有符合商业银行法规定的章程和公司法规定的章程;要求其注册资本金远高于一般企业,根据公司法规定,有限责任公司属于生产经营为主的,注册资金不得少于50万元人民币,而商业银行法规定的设立全国性的商业银行注册资本金的最低限额为10亿元人民币。城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币,农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。
        2.一般企业法人对法定代表人和高级管理人员的资格没有特殊的要求,而商业银行则要求其银行的董事长、总经理和其他高级管理人员具备任职专业知识和业务工作经验。
        3.一般企业法人只要求有组织机构和场所,而商业银行则不仅要求有健全的组织机构和场所,还要求有健全的管理制度。
        二、商业银行是经营吸收公众存款,发放贷款、办理结算业务的企业法人
        从法律规定的商业银行业务范围看,其与一般的企业有明显的不同,一般企业从事普通商品的生产和流通,其活动范围是生产和流通领域;商业银行则是直接经营货币这种特殊商品,其活动范围是货币信用领域。我国的金融机构除商业银行外还有一些非银行金融机构,如信托投资公司、保险公司、融资租赁公司、财务公司、担保公司等,这些非银行金融机构,虽然也从事某些融资业务,但在其资金实力、经营规模等方面要比商业银行窄小得多,其业务范围只限于办理一方面或者几种特定的金融业务,而商业银行经营业务范围具有广泛性和综合性,尤其是银行经营业的吸收公众存款、发放贷款和办理结算业务等是非银行金融机构所不具备的。商业银行也不同于中央银行,中央银行具有制定货币政策和对金融机构的行政管理职能,是管理银行的银行,是金融体系中的核心,其不对客户办理信用业务,不以营利为目的。
        三、商业银行是按照公司制度建立的企业法人
        商业银行不仅具有一般企业法人的特征,即实行自主经营、自负盈亏,开展业务不受任何单位和个人的干涉,出现风险时以其法人的全部财产承担民事责任;但又不同于一般的企业法人,一般的企业法人可以不是公司,而商业银行按照本法第十七条的规定“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”商业银行可以是有限责任公司,也可以是股份有限公司,国有商业银行按照公司法的规定可以是国有独资公司,商业银行的组织机构和职权行使,都要符合公司法的规定。
        四、商业银行是按照商业银行法规定的审批程序设立的
        一般企业法人具备法人条件、经工商行政管理部门登记即取得法人营业执照;而作为有限责任公司或股份有限公司的企业法人,只要符合设立的条件,向公司登记机关申请登记,即应发给公司营业执照。商业银行的审批程序要比其严格的多。商业银行法第十一条规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”第十六条规定:“经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。”从这些规定可以看出,设立商业银行无论从条件上还是从审批程序上都严于其他普通企业法人。
        第三条    商业银行可以经营下列部分或者全部业务:
        (一)吸收公众存款;
        (二)发放短期、中期和长期贷款;
        (三)办理国内外结算;
        (四)办理票据承兑与贴现;
        (五)发行金融债券;
        (六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;
        (七)买卖政府债券、全融债券;
        (八)从事同业拆借;
        (九)买卖、代理买卖外汇;
        (十)从事银行卡业务;
        (十一)提供信用证服务及担保;
        (十二)代理收付款项及代理保险业务;
        (十三)提供保管箱服务;
        (十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
        经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。
        商业银行经中国人民银行批准;可以经营结汇、售汇业务。
        【释义】    本条是对商业银行业务的规定。
        本条对原商业银行法第三条作了修改:1.第四项的原规定是“办理票据贴现”,修改为“办理票据承兑与贴现”,增加了票据承兑业务,原法没有特别规定,这次作了明确规定。2.第七项的原规定是“买卖政府债券”,修改为:“买卖政府债券、金融债券”,增加了买卖金融债券的业务。原法只规定了商业银行发行金融债券,没有规定商业银行买卖金融债券。现在商业银行间买卖金融债券已十分普遍,建立了银行间债券市场。因此,增加了这一项业务。3.增加了第十项“从事银行卡业务”。1995年制定商业银行法时,银行发行银行卡还不普遍,现在,各种银行卡已十分普遍,因此,增加规定了这项业务。4.增加第三款规定:“商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务”。人民币与外汇之间的结汇、售汇业务,由中国人民银行监督管理,原商业银行法对商业银行的这项业务没有明确规定,这次修改作了明确规定。5.经营范围和业务,原由中国人民银行审批,国务院银行业监督管理机构成立后,改由其审批,因此,第一款末项和第二款中规定的经“中国人民银行”批准,改为经“国务院银行业监督管理机构”批准。现将商业银行的业务分述如下:
        一、吸收公众存款
        这是商业银行最基本的业务。公众存款是商业银行资产的主要来源,商业银行吸收社会上的闲散资金提供给工商企业等使用,是商业银行最基本的信用中介职能的体现。
        二、发放短期、中期和长期贷款
        商业银行吸收公众存款的目的就是将其贷放给工商企业出去,满足其资金需要,支持生产、建设等。同时,商业银行也收取贷款利息,获取利润,维持商业银行的运营、对存款人支付存款利息。商业银行依据企业等的不同需要,发放期限不同的贷款,分为短期、中期和长期。
        三、办理国内外结算
        这也是商业银行最基本的业务之一,体现了商业银行的支付中介职能。从法律角度讲,是一种银行参与的终止某种商品流转、劳务供求关系等双方当事人之间权利义务的法律行为。结算按其形式可分为现金结算和转账结算,按区域划分可分为同域结算和异域结算。结算的具体方式有汇付、托付、信用证、即期付款、迟期付款、货到付款、凭单付款等。
        四、办理票据承兑与贴现
        票据指支票、汇票、本票等用于支付、结算的证件、凭证,承兑是指按照票据的要求进行支付。贴现是指当事人为了取得现金,以未到期的票据融通资金,商业银行按市场利息率以及票据的信誉程度确定一个贴现率,扣去贴现日至到期日的贴现利息后,将票面余额支付给持票人。办理票据承兑与贴现,也是商业银行的基本业务之一,是商业银行支付中介职能的体现。
        五、发行金融债券
        公司对外借款发行的债券称为公司债券,商业银行对外借款发行的债券称为金融债券。商业银行不能随意发行金融债券,必须按照有关规定执行。
        六、代理发行、代理兑付、承销政府债券
        政府向企业、单位、个人等借款而发行的债券如国库券等称为政府债券。对于政府债券,商业银行可以代理发行,还款时代理兑付,同时也可以承销。承销简单地讲就是包销,即从政府买进来再卖出去。
        七、买卖政府债券、金融债券
        指在公开市场上买卖政府债券、金融债券以获取利润。
        八、从事同业拆借
        指商业银行之间为了满足头寸不足而相互之间的短期借款。
        九、买卖、代理买卖外汇
        指以外汇之间的买卖,商业银行买进或者卖出外汇,或者代理他人买进或者卖出外汇。
        十、从事银行卡业务
        使用银行卡可以使付款、结算列为简单,减少现金的使用,对于广大消费者也十分便利。
        十一、提供信用证服务及担保
        信用证是信用结算方式的简称。是指付款人将款项预先交给商业银行,由商业银行开出信用证,通知异地收款人开户银行转告收款人,收款人按照合同和信用证的规定的条件发货,或者付款人将商品自行提运以后,商业银行代付款人支付货款的结算方式。担保是指商业银行为在商业银行有存款的工商企业向与其有业务关系的当事人提供保证。
        十二、代理收付款项及代理保险业务
        代理收付款是商业银行的基本业务之一,是商业银行支付中介职能的体现。代理保险业务是指代理保险公司收付款。
        十三、提供保管箱服务
        是指商业银行提供保管箱,为客户保管贵重物品。
        本条明确列明的业务有十三项,并规定经批准可以办理结汇、售汇,实际上,商业银行在办理业务的过程中,也会不断地创造新的金融产品,从事新的业务。因此,本条第一款第十四项规定了一个兜底条款:“经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”。商业银行的各项业务可以从商业银行的货币信用功能理解。绝大部分业务是商业银行的货币信用功能所决定的,其他一少部分业务是由此派生的,或者是附带的,如提供保管箱业务等。商业银行的货币信用功能是中央银行和其他非银行金融机构所不具备的,主要表现在以下三个方面:
        1.货币信用中介职能。这是商业银行最基本的,也是最重要的职能。商业银行这种信用中介职能体现在基本业务上,就是吸收公众存款,将社会上的闲散或者暂时闲置的货币集中起来,通过发放贷款业务将收集的资金投放到工商企业等经济部门,为他们生产经营活动提供资金支持。商业银行的这种货币信用中介作用,促进了资金融通,提高社会总资本的运用效率,促进了社会的经济发展。
        2.货币支付中介职能。商业银行的货币支付中介职能,主要体现在办理国内外结算、代理收付款项及提供银行卡服务。商业银行资金雄厚,信誉可靠,与广大的工商企业和国家的各个部门都有密切的联系,由于商业银行的特殊地位,使它有条件为客户办理相互间的资金划拨和货币支付业务,成为货币结算中心。
        货币信用中介职能与支付中介职能是相辅相成的两个方面,代理客户办理支付结算等业务,客户的存款可以作为银行贷款资金的一个来源,同时,银行办理吸收存款、发放贷款,都需要办理货币的支付结算业务。商业银行的货币支付中介职能,简化了企业结算过程,加速资金的流转,对生产起到促进作用。
        3.信用创造职能。商业银行信用创造职能,是在货币信用中介职能和支付中介职能基础上产生的。银行在信用功能的基础上创造了代替货币的流通工具,这就是银行债券和票据。这些货币代用工具使得银行和客户以及客户之间不必用现金进行支付,银行业在发放贷款和办理支付结算业务时,只要在客户的账户上转账即可。这种在账户上派生的存款,又可以作为商业银行进行贷款的资金来源。商业银行的信用创造功能对社会经济发展有着重要的作用。一方面,商业银行创造信用,可以向社会注入更多的资金,不但自己扩大了经济效益,而且推动了经济建设的发展。另一方面,国家通过中央银行运用货币政策工具对银行派生的存款规模进行控制和调节,如提高存款准备金率,或者扩大公开市场业务影响商业银行创造信用的能力,进而影响信用规模和流通的货币量,来达到调节社会经济活动的目的。
        第四条    商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则,实行自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束。
        商业银行依法开展业务,不受任何单位和个人的干涉。
        商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。
        【释义】    本条是关于商业银行经营原则、权利及责任的规定。
        此次修改,对原条文所规定的“三性”表述做了调整,主要是更强调安全性,把金融稳定放在第一位,对三性的顺序做了调整。
        本条第一款规定了商业银行的经营原则,即以安全性、流动性、效益性为经营原则,实行自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束。“安全性”就是要使其资产尽可能地免遭或降低风险,使其经营保持长期稳定,保证各方利益不受损失。这就要求商业银行在发放贷款时要考虑贷款的安全性,实行担保贷款,并对保证人的清偿能力,抵押物、质物的权属和价值以及变现的可能性进行严格审查,同时商业银行还要加强自身的业务管理,健全稽核检查制度,以避免因经营管理不善而造成的损失;“流动性”是指银行资金的流动和融通,能够随时应付客户的提存、借贷的需求。对于银行来讲,保持资金的流动性是十分重要的,银行的大部分资金都是通过存款吸纳的,存款人随时可能取款,而资金不贷出去又很难创造效益,因此,保证资金的周转和流动,才能服务好客户并保证其信用;“效益性”包括经济效益和社会效益,这里主要是强调经济效益即银行的赢利性,获取利润是商业银行经营所追求的目标,银行只有赢利才可以增加银行自身的经营实力,提高银行的信用,更好地服务于社会。商业银行安全性、流动性、效益性的经营原则有其内在的逻辑关系,只有保证安全性和流动性的基础上才能争取更大的效益性。
        “自主经营”是指商业银行为了避免风险实现自己的经营目标,拥有自己的、全部的、独立的业务经营自主权,不受其他单位和个人的干预,不奉行政命令贷款,可以根据国家产业政策和发展政策,自主选择投资项目,决定贷款。“自担风险”是指商业银行独自承担经营风险。商业银行面临的主要风险包括贷款信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险等,其中贷款信用风险是主要的风险,即贷款者不能履约归还到期贷款。无论何种风险,商业银行都要自己承担。“自负盈亏”是指商业银行作为自主经营者既要享有通过自主经营所取得的利润,也要承担由此而造成的损失,以自己的全部资产承担民事责任。“自我约束”是指商业银行建立自我约束的机制,建立、健全本行的业务管理和内部稽核、检查制度。
        本条第二款规定商业银行依法独立开展业务,不受任何单位和个人的干涉。只有确立不干涉原则,才能真正保证商业银行独立开展业务。由于长期受计划经济体制的影响,我国的商业银行,尤其是国有专业银行在业务经营中,特别是发放贷款或担保方面常常受到来自地方政府或其他方面的压力,不能完全按照法律所规定的经营原则自主经营,造成了一些呆账、坏账,严重影响了商业银行的信贷资产质量,挫伤了其经营积极性。根据这种情况,法律明确规定,商业银行自主经营,不受任何单位和个人的干涉。
        本条第三款规定商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。这项规定有两层意思:一是商业银行承担有限责任,其有限的责任范围是“全部法人财产”,这里所说的全部财产不仅是其注册资本额,而是指银行的全部实有资产,包括注册登记的资本金和经营累积的财产;二是商业银行独立承担民事责任,对国有银行,国家只以其出资额承担有限责任,而非无限连带责任。这一款的规定,使商业银行企业法人的性质更加明确,彻底划清了政府与企业的关系,为商业银行经营自主权提供了法律保障,同时也明确了经营风险的责任承担主体和承担范围。
        第五条    商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
        【释义】    本条是关于商业银行进行业务所应遵循的原则的规定。
        本条所规定的原则即我国民法的基本原则,民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商业银行与客户进行业务活动是民事法律行为,商业银行在进行业务往来时理应遵守民法及商业银行法所规定的基本原则。
        与商业银行进行业务往来的人,包括自然人和法人,即为客户。所说的业务往来包括存款、贷款、转账、通过银行交款以及其他与商业银行进行各种活动的行为。
        “平等”指商业银行与客户之间处于同等的地位,享有同样的权利。在商业银行与客户的业务往来中“平等”体现在几个方面,一是商业银行与客户法律地位完全平等,双方各自为独立的民事权利义务主体,不允许一方以大欺小,以强凌弱,不得以自己所处的优势地位签订不平等的合同;二是双方平等地享有权利承担义务,不允许一方只享有权利而不承担义务,或只承担义务不享有权利;三是双方享受同样的法律保护,不允许有超越法律特权的现象存在。
        “自愿”即自己愿意,当事人在与商业银行业务往来时完全受自己意志的支配,不受任何其他人的左右。这里主要指客户在与商业银行进行业务往来时,设立、变更、终止其之间的业务关系,完全出自双方自己的意愿,不受他人的干涉。凡是以欺诈、胁迫、乘人之危等不平等情况下进行的业务行为都属无效或者可撤销的行为。
        “公平”指合情合理或说公平合理,处理事务以同一个标准和尺度,不倾斜于哪一方。商业银行与客户在业务往来中,在享有民事权利和承担民事义务上要对等、合理,不能失当。
        “诚实信用”的基本含义是指诚实守信用,遵守商业道德,不欺骗对方。商业银行在与客户的业务往来中,要以诚信为本,忠实、守信、善意地履行其应当承担的责任与义务,如实告知对方应当知晓的情况,不得欺瞒对方。
        平等、自愿、公平和诚实信用原则,是商业银行在其进行业务时始终应当遵循的基本原则。
        第六条    商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
        【释义】    本条是关于保障存款人合法权益不受侵犯的规定。
        存款人即在商业银行存入款项的人,包括自然人和单位。根据法律的规定,存款人的合法权益包括以下几项:(1)存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密;(2)对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外;对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、划扣,但法律另有规定的除外;(3)存款利率的知情权;(4)存款本金和利息的取得权。
        存款人的合法权益之一为存款人保密。为存款人保密的原则是各国银行法普遍适用的一项基本原则,其基本含义是指存款人在银行的存款情况,包括存款人姓名、账号、地址、存款的种类、数额、签章式样等不得泄露给别人,法律、行政法规另有规定的除外。
        凡属法律明确规定的存款人的合法权益,商业银行都有责任保证其不受任何单位和个人的侵犯,存款人的秘密直接关系到存款人及其存款的安全性,除了法律规定的司法程序上的查询、划扣、冻结外,任何单位和个人都无权对存款人及与存款有关的事项进行查询、划扣、冻结,商业银行也无权并且有义务拒绝存款人之外的人和单位对存款进行上述行为。
        第七条    商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。
        商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。
        【释义】    本条是关于严格审查借款人资信,实行担保,保障按期收回贷款本息的规定。
        广义的“信贷业务”指银行的信用业务,是银行存款、贷款等业务的总称,包括存、取、贷、还;狭义的“信贷业务”专指银行贷款,即商业银行向工商企业等借款人开展的以偿还本金为条件,并需按借用的数量和时间支付一定利息的业务。贷款有多种形式,可分为“抵押贷款”和“信用贷款”。“抵押贷款”指借款人在借款时,银行要求其提供一定的抵押物作为贷款的担保,当借款人到期不能偿还贷款时,银行可以依照法律的规定,用处置抵押物的价款优先受偿。采用抵押贷款的方式可以减少银行贷款的风险,借款人也能以比信用贷款较低的利息获得贷款,因此是一种运用较为广泛的贷款方式。“信用贷款”是指商业银行仅凭借款人的信用对其进行贷款,信用贷款一般无须借款人提供用于担保的抵押物或质物。由于信用贷款风险较大,所以贷款利率较高,有的还附加某些条件。为了保证信用贷款的安全,商业银行法规定,银行不得向关系人发放信用贷款。
        商业银行的资产业务是建立在负债业务的基础之上,所谓负债业务主要是存款,资产业务主要是贷款,建立在存款基础上的贷款,必须保证存款的及时提取,这就要求贷款能够及时收回,避免贷款风险,保证本金的安全。究其商业银行产生贷款风险的因素主要有:
        1.商业银行从事贷款业务的规章制度不健全,工作人员对贷款的审查监督工作有漏洞或者故意发放人情贷款;
        2.借款人经营不善或者信誉较差,不按借款合同归还贷款;
        3.一些机构强令银行贷款;
        4.外部经济条件发生变化或者动荡,导致贷款收益降低或者根本无法收回贷款。
        为了保证信贷资金的安全,商业银行及其人员必须提高风险意识,健全贷款规章制度,贯彻严格审查,择优供贷的原则,对借款人的资信进行严格的审查,包括对借款用途、偿还能力、还款方式等情况的审查,以保证发放的贷款能够收回,并具有较高的经济效益。为了确保贷款的安全,最大限度地降低贷款风险,商业银行法在本条规定了担保贷款的原则,避免借款人贷款到期不归还贷款时所造成的损失。担保贷款是信用贷款的对称,本条明确规定担保贷款,这就要求商业银行在进行贷款业务时,一定要求借款人提供一定的抵押物或者保证人为该项贷款担保,在借款人不能履行合同义务时,为其担保的保证人必须代为清偿债务,或贷款方将借款人或者第三人提供的担保物变价并从中清偿。商业银行在发放担保贷款时,也要注意对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押物、质权的可行性进行严格审查。只有经过商业银行严格审查,认为借款人资信良好,确有偿还能力时,才可以考虑发放信用贷款。
        本条第二款规定了商业银行收回到期贷款的本金和利息的权利。商业银行依法进行的信贷业务受法律的保护,借款人在取得贷款之后,要信守合同的约定,如期偿还贷款,并支付利息,如不按合同履行,则要承担相应的法律后果。商业银行有权依照法律的规定保护自己的利益不受损失。
        第八条    商业银行开展业务,应当遵守法律、行政法规的有关规定,不得损害国家利益,社会公共利益。
        【释义】    本条是关于商业银行开展业务要依法并维护国家、社会公共利益的规定。
        商业银行开展业务,要遵守法律、行政法规的有关规定,这是对商业银行及其工作人员最基本的要求。1995年在制定商业银行法的常委会审议过程中,有些常委委员就提出,“应当针对当前有些银行工作人员素质不高,搞人情、关系贷款,甚至进行违法犯罪活动等情况,对银行工作人员的行为规定作出更加明确、严格的规定。”根据常委委员及各界的意见,并考虑到银行的工作性质、工作实际和在社会经济环境中的重要地位,法律规定商业银行在开展业务时,一定严格遵守法律、行政法规的有关规定。商业银行遵守法律、法规,一方面有利于内部管理和规章制度的建立、健全;另一方面有利于营造银行外部的工作环境和工作关系,明确各项业务的工作界限和业务运作标准,防止业务操作上的不规范,杜绝不安全的因素。本条所说的法律,是指遵守全国人大及其常委会制定并由国家主席颁布的规范性文件;行政法规是指由国务院制定并以国务院令颁布的规范性文件。此处所说的遵守法律、行政法规,不仅是金融方面的法律法规,而且包括其他有关的法律法规。
        国家利益是指国家的根本利益,社会公共利益是指社会全体成员的共同利益,国家利益也是社会公共利益,两者是相辅相成的。在一般情况下,银行利益与国家利益、社会公共利益是统一的,但在实践中,商业银行在进行业务活动时,其利益有时会与国家利益、社会公共利益产生一定的矛盾,这就需要商业银行依照法律、行政法规的有关规定,调整好与国家利益、社会公共利益之间的关系,不得为牟取私利或者局部利益,损害国家利益和社会公共利益。
        第九条    商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。
        【释义】    本条规定的是公平竞争原则。
        本条未作修改。
        在市场经济中,商业银行之间不可避免地会发生竞争,通过竞争能够促进银行业不断地提高管理水平,提高信贷资产质量,增强服务意识,为社会提供高质量的服务。商业银行的竞争,应当遵守公平竞争的原则,公平竞争是指经营者在经营中遵守国家法律,遵守诚实信用等民法原则进行正当竞争的行为。例如,加强制度建设,提高管理水平:商业银行在信贷业务中,提高信贷质量,减少呆账、坏账;在吸收存款方面,改进服务态度,增加便民措施,更新服务设施;遵守有关银行业的法律、法规,不从事不正当竞争的行为等。
        不正当竞争是指经营者违反法律、法规的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。例如,擅自提高存款利率招揽储蓄或者采用违法的有奖储蓄;利用汇款、贷款业务收取各种不合理的费用;窃取竞争对手的商业秘密或者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉等。不正当竞争不但起不到促进银行业发展的目的,而且会破坏商业银行的稳健运营,使金融秩序发生混乱,对经济发展起破坏作用。
        国家鼓励、支持经营者采取公平竞争的方式进行竞争,禁止不正当竞争的行为。目前,为适应市场竞争机制的需要,国家正在对国有商业银行进行改制,同时,国外商业银行也纷纷在我国设立其分支机构,今后,竞争将更为激烈。我国商业银行应当增强竞争能力,提高公平竞争意识,防范不正当竞争行为,才能在竞争中求生存、求发展。
        第十条    商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理,但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的,依照其规定。
        【释义】    本条是关于商业银行依法接受监督管理的规定。
        一、金融是现代经济的核心,商业银行的经营状况,关系到国家经济的发展和人民生活水平的提高,国家必须加强对商业银行的监督管理,保障商业银行的稳健、高效运行,通过商业银行的经营贯彻国家的货币政策和产业政策等,促进社会主义市场经济的发展
        对商业银行的监督管理,有的国家规定由专门设立的金融监管机关负责,有的国家规定由中央银行和专门设立的金融监管机关共同负责,还有的国家规定直接由中央银行负责。修改前的中国人民银行法和商业银行法规定,由中国人民银行对商业银行进行监督管理。2003年3月10日,十届全国人大一次会议通过了关于国务院机构改革方案的决定,健全金融监管体制,设立中国银行业监督管理委员会(简称银监会)。银监会根据授权,统一监管银行、资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构。2003年12月27日,十届全国人大常委会第六次会议通过银行业监督管理法和关于修改中国人民银行法的决定,分别对银监会和中国人民银行对银行业金融机构的监管职责作出了规定。
        二、依照本条规定,对商业银行的监督管理工作主要由银监会承担
        具体体现在以下几个方面:
        1.对商业银行设立、变更、终止以及业务范围的监督管理。国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。首先,设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。设立商业银行都必须向国务院银行业监督管理机构提出申请,经国务院银行业监督管理机构审查批准取得经营许可证并领取营业执照后,商业银行才能开始营业。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。其次,商业银行变更名称、注册资本,调整业务范围,修改章程等变更事项,应当经国务院银行业监督管理机构批准。第三,商业银行的分立、合并以及解散等,应当经国务院银行业监督管理机构批准。第四,商业银行业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。
        2.对商业银行的董事、高级管理人员任职资格的监督管理。国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。首先,设立商业银行,应当有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。其次,商业银行更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。另外,本法还对商业银行的董事、高级管理人员的任职限制条件作出了规定:因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员,均不得担任商业银行的董事、高级管理人员。
        3.对存款人保护的监督管理。商业银行办理存款业务,应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定并公告存款利率;按照中国人民银行的规定向其交存存款准备金,留足备付金;保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。同时,还规定为存款人保密,有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划个人储蓄存款等。对商业银行进行监督管理时,应当着重审查商业银行是否履行了上述义务。
        4.对贷款和其他业务的监督管理。本法规定了商业银行贷款的基本原则和应当遵守的强制性规定,规定了商业银行的结算、发行金融债券或者到境外借款、同业拆借业务的基本规则,规定了商业银行工作人员应当遵守法律、行政法规和其他规定,不得从事违法行为等内容。这些规定为国务院银行业监督管理机构等对商业银行遵守贷款和其他业务的基本规则的情况进行监督管理提供了法律依据。
        5.对财务会计的监督管理。商业银行应当依照法律和有关规定,建立、健全财务、会计制度,及时向国家有关部门报送年度财务会计报告,定期公布经营业绩和审计报告;按照国家有关规定,提取呆账准备金,冲销呆账等。国务院银行业监督管理机构等在对商业银行进行监督管理时,应当着重审查商业银行的资产负债表、利润表以及其他财会会计、统计报表和资料等,防止商业银行弄虚作假,隐瞒其业务活动和财务状况。
        国务院银行业监督管理机构可以随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。
        三、此次修改两个银行法和制定银行业监督管理法,主要是为了适应金融监管体制改革的需要
        明确由银监会履行对商业银行的监管职能;中国人民银行主要负责金融宏观调控,但为了实施货币政策和维护金融稳定,也保留了必要的监管职责。根据中国人民银行法的规定,对于商业银行执行有关存款准备金管理规定的行为,执行有关人民币管理规定的行为,执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为以及执行有关外汇管理规定的行为等行为,中国人民银行有权进行检查监督。除了银行业监督管理机构和中国人民银行以外,商业银行还要依法接受其他监督管理部门对其进行的监督管理。例如,根据本法的规定,商业银行要向国务院财政部门报送年度财务会计报告,应当依法接受审计机关的审计监督。因此,法律规定商业银行的有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的,依照其规定。

第二章 商业银行的设立和组织机构

        本章共十八条,商业银行是专门经营货币这种特殊商品的企业,其经营活动对社会经济生活产生巨大的影响,因此,各国对商业银行的设立和组织机构都由法律作专门的规定。我国的商业银行法也专设本章对我国的商业银行的设立和组织机构作了专门的规定。本章对商业银行的设立分别规定了以下内容:设立商业银行及其分支机构,应当经国务院银行业监督管理机构审核批准;设立商业银行,应当具备的条件及应当实缴的最低注册资本;在境内设立分支机构运营资金的设定;申请设立商业银行及其分支机构应当提交的审批文件和资料;设立商业银行的申请人,填写正式申请表并提交的文件、资料;由国务院银行业监督管理机构批准后,颁发商业银行或其分支机构的经营许可证,凭许可证向工商行政管理部门登记并领取营业执照;商业银行对其分支机构的管理及民事责任的承担;经批准设立的商业银行及其分支机构应当发布公告;商业银行分立、合并及变更事项的批准等。
        对商业银行的组织机构规定了以下内容:商业银行的组织形式适用公司法的规定;设立监事会及监事会的监督职责;对担任商业银行董事、高级管理人员的限制条件;对购买商业银行股份的限制和批准等。另外还对商业银行经营许可证的使用作出了规定。
        第十一条    设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
        未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
        【释义】    本条是对设立商业银行必须经审批的强制性规定。
        本条将设立商业银行的审批部门由原来的“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”,对其他内容未作修改。
        设立商业银行,是指银行创办人依照法律规定的程序,通过法定主管部门的审批,使商业银行取得银行业合法主体资格的行为。由于商业银行是经营货币这种特殊商品的企业法人,其经营活动与国家经济建设和社会经济生活有着十分重大的影响,因此,商业银行的设立不同于一般公司的设立,要比一般公司的设立严格的多。一般公司的设立大都采取登记制度,无须有关部门的审批。对于商业银行的设立,各国大都采取“审批制”,即非经有关主管部门审查批准,不得设立。例如,德国银行法规定,从事银行业务的,须获得联邦监督局的书面许可。日本银行法规定,非经大藏大臣许可,不得经营银行业。瑞士银行法规定,银行从事业务应当得到金融局的许可,许可未发给前,不得在商业注册处登记。借鉴外国和总结我国的经验,设立商业银行须经审查批准是十分必要的。主要理由是:
        1.大众对银行业务往往不知情,不了解究竟有多大风险,因而国家有必要对商业银行的设立采取严格的审批制度,减少可能给大众带来的风险。
        2.银行是融通资金的媒介,银行一旦倒闭,货币供给和商品生产之间的关系就可能失调,从而引发经济滑坡。
        3.商业银行承担着维持社会支付系统运转的职能,商业银行的行为不规范,会直接影响支付系统的运转,甚至停顿,给整个社会经济生活带来严重的影响。
        4.某一银行的倒闭,将给该银行的储户带来巨大损失,同时可能产生连锁反应,公众到银行进行挤兑,导致其他银行破产。为防止上述情况的发生,国家有必要对商业银行的设立给予干预。本条第一款规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”明确了我国商业银行的设立原则是经审批设立,审查批准的机构是国务院银行业监督管理机构。商业银行法原规定审查批准的部门是中国人民银行,根据第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十六条的规定,将该审批权赋予了新成立的国务院银行业监督管理机构。因此,此次修改商业银行法,对设立商业银行行使审批权的部门作了相应的修改。由银行业专门的监督机构行使设立商业银行的审批权,有利于严格把握设立商业银行的条件,依照法定程序核准商业银行的设立。
        为了维护金融管理秩序和货币流通秩序,从事银行业活动的只能是经批准的商业银行,其他任何单位、个人都不能从事应当由商业银行经营的业务。国家设立国务院银行业监督管理机构的目的,正是为了加强对商业银行经营活动的监督管理,未经批准,擅自从事银行业的业务是破坏金融管理秩序和货币管理秩序的行为,为法律所禁止。故本条第二款规定,“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。为了规范银行业,严格区分商业银行和其他企业,本条还进一步明确,任何单位和个人不得在名称中使用“银行”字样。
        第十二条    设立商业银行,应当具备下列条件:
        (一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;
        (二)有符合本法规定的注册资本最低限额;
        (三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员;
        (四)有健全的组织机构和管理制度;
        (五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
        设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件。
        【释义】    本条是对商业银行设立条件的规定。
        本条对原商业银行法第十二条作了修改:1.第三项原规定是:“有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)、总经理和其他高级管理人员”,修改为:“有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员”。是文字修改,与本法及中国人民银行法、银行业监督管理法的提法一致。“董事、高级管理人员”包括了“董事长(行长),总经理和其他高级管理人员”。2.本条第二款原规定是:“中国人民银行审查设立申请时,应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况”,修改为:“设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件”。我国加入了世界贸易组织,按照世贸规则的要求,审批设立商业银行,不应当附加经济发展状况等限制性条件,因此作了修改。设立商业银行,除了考虑本条规定的五项条件之外,还要符合其他商业银行审慎经营所必须考虑的条件。
        设立商业银行必须达到规定的条件,这在世界各国都是通例。如德国信用业法规定,联邦监督局在下列情况下可以拒绝设立银行的申请:(1)无营业所需有资金,特别是充足的责任资本;(2)事实证明申请人不足以依赖,没能充分的银行业务理论及实践知识、管理经验;(3)申请材料中未附足以显示信用机构拟办业务的性质及组织机构的营运计划。
        英国银行法规定,凡意图成为认可银行的机构,须向英格兰银行证明符合下列条件:(1)该机构提供多种银行业务,或者提供一种专业性极强的银行业务;(2)该机构长期以来在金融界享有良好的信誉;(3)该机构经营业务诚实无欺、谨慎明智,其专业技术与所经营业务的规模和范围相适应。持牌接受存款公司所必须具备的条件是:该机构必须是注册公司或者合作组织,至少有2人主持该机构业务。该机构的董事、审计或者经理须有恰当人选出任。经营业务必须审慎明智,特别要符合下列要求:(1)其净资产及其他来源的资金数额须足以保障存款人的利益;(2)须维持适当的流动金比例;(3)须为坏账和意外损失提出足够准备。
        我国台湾地区“银行法”规定,设立银行者,应载明下列各款,报请中央主管机关许可:(1)银行的种类、名称及其公司组织的种类;(2)资本总额;(3)营业计划;(4)本行及分支机构所在地;(5)发起人姓名、籍贯、住居所、履历及认股金额。由于商业银行是经营货币的企业,绝大部分资金都是由存款构成,为了使银行有清偿债务的能力,保护存款人的利益,保证金融秩序的稳定,各国银行法除规定设立商业银行的基本条件外,还特别明确规定设立商业银行应当具备的最低注册资本的具体数额。
        在不同的历史时期,我国对设立商业银行的条件也有不同的规定。1984年,中国人民银行《关于金融机构机构设置或撤并管理的规定》中规定,金融机构的设置必须符合下列条件:(1)确属经济发展需要,并有相当业务量的;(2)符合各金融部门专业分工要求的;(3)符合经济核算原则,能够取得较好经营效益的。1987年,中国人民银行《关于审批金融机构若干问题的通知》中规定了设立金融机构的条件:(1)确属经济发展需要,具有同其规模相适应的业务量;(2)拥有最低限额以下的实收货币资本金;(3)具有合格的金融业务管理人员;(4)符合经济核算原则;(5)新建银行及其分支机构必须按经济区域设置。该规定还规定了具体的资本金最低限额。
        1994年,中国人民银行《金融机构管理规定》中规定,申请设立金融机构必须符合以下条件:(1)具有符合中国人民银行规定的最低限额以下的人民币资本或营运资金。设置全国性银行,应具有20亿元人民币以上的实收货币资本金;设置区域性银行,应具有10亿元人民币以上的实收货币资本金。经营外汇业务的,另具有符合规定的外汇资本金或营运资金。(2)法定代表人和董事长、副董事长、行长、副行长、总经理、副总经理、主任、副主任必须符合中国人民银行规定的任职资格。同时其从业人员中应有百分之六十以上从事过金融业务工作或属于大中专院校金融专业毕业生。(3)具有符合中国人民银行规定条件的营业场所和完备的防盗、报警、消防等设施。(4)中国人民银行要求具备的其他条件。
        商业银行法在总结我国银行工作实践经验的基础上,借鉴了国外有关设立商业银行条件的规定,对我国设立商业银行的条件作了规定。现将本条第一款规定的商业银行的设立条件分述如下:
        一、有符合规定的章程
        银行章程是关于银行组织和行为的基本准则,主要内容有:银行的名称、住所、注册资本、经营范围、法人代表、内部管理制度、利润分配等,是体现银行性质、地位、权利能力、行为能力、责任能力以及银行对内对外关系的规范性文件。银行章程一经有关部门批准,即产生法律效力。银行按照其章程从事经营活动,受法律保护;违反章程,将会受到制裁。商业银行的章程,应当符合商业银行法和公司法的规定。
        二、有符合规定的注册资本
        注册资本是指银行在有关部门登记的资本总额,既是银行经营所需要的资本,又是银行对外承担民事责任的保障。鉴于注册资本对银行具有重要作用,本条规定设立商业银行应当有符合商业银行法规定的注册资本最低限额。商业银行法第十三条对设立商业银行以及城市商业银行、农村商业银行的注册资本最低限额等问题作了规定。
        三、有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员
        银行是一种特殊企业,它经营的对象不是一般商品,而是货币这种特殊商品。因此,银行必须具有懂得金融专业知识、熟悉银行业务、拥有丰富工作经验的金融管理人员,否则就不能有效地开展经营活动。什么样的人才属于具备任职专业知识和业务工作经验,按照2000年中国人民银行《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》的规定,担任金融机构高级管理职务的人员,应接受和通过中国人民银行任职资格审核。金融机构高级管理人员应满足以下条件:(1)能正确贯彻执行国家的经济、金融方针政策;(2)熟悉并遵守有关经济、金融法律法规;(3)具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验;(4)具备与担任职务相称的组织管理能力和业务能力;(5)具有公正、诚实、廉洁的品质,工作作风正派。
        同时,该办法还规定,除应满足上述规定的条件外,担任以下职务的金融机构高级管理人员适用核准制,还应具备以下条件:(1)国有独资商业银行:①担任董事长、副董事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业10年以上,或从事经济工作15年以上(其中金融从业5年以上);②担任总行营业部总经理、副总经理(主任、副主任),一级分行(包括直属分行,下同)行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业8年以上,或从事经济工作12年以上(其中金融从业5年以上);③担任一级分行营业部总经理、副总经理(主任、副主任),二级分行行长、副行长,应具备大专以上(包括大专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业4年以上);④担任支行行长,应具备高中、中专以上(包括高中、中专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业3年以上)。(2)股份制商业银行和城市商业银行:①担任董事长、副董事长、监事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业8年以上,或从事经济工作12年以上(其中金融从业5年以上);②担任股份制商业银行总行营业部总经理(主任)、分行行长、副行长,异地直属支行行长,应具备大专以上(包括大专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业4年以上);③担任股份制商业银行其他支行行长、城市商业银行营业部总经理(主任)、支行行长,应具备高中、中专以上(包括高中、中专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业3年以上)。
        四、有健全的组织机构和管理制度
        组织机构是银行开展业务的基础,管理制度是维持银行正常运行的保障。因此,本条要求商业银行必须有健全的组织机构和管理制度。
        五、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施
        没有经营场所,银行就无法从事经营活动。所以,设立银行必须具有固定的、符合要求的营业场所。营业场所必须具有防盗、报警、通讯、消防等安全防范设施和安全防范规章、制度等措施以及与业务有关的其他设施,如电子计算机等。
        第十三条    设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册应当是实缴资本。
        国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额,但不得少于前款规定的限额。
        【释义】    本条是对设立全国性商业银行、城市商业银行农村商业银行最低注册资本的规定。
        本条第一款,将商业银行法中原“商业银行”修改为“全国性商业银行”;“城市合作商业银行”修改为“城市商业银行”;将“农村合作商业银行”修改为“农村商业银行”。将第二款中原“中国人民银行根据经济发展”修改为“国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求”。对其他内容未作修改。
        商业银行是经营货币的特殊企业,其大部分资金来自于公民的储蓄和法人的存款,因此,为了使银行具有清偿债务的能力,保护存款人的利益,保持金融秩序的稳定,各国的银行法除规定设立商业银行的基本条件外,还明确规定了新设立的商业银行应当具备的基本条件和应当具备的最低注册资本的具体数额。本条第一款对我国不同规模的商业银行规定了不同的最低注册资本限额,即“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本以低限额为1亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。”全国性商业银行目前是指中国银行等4个国有银行和交通银行等11个股份制银行;城市商业银行是指,以城市信用社为基础组建的商业银行,目前有112家。农村商业银行是指,以信用联社为基础组建的商业银行,目前只有3家。城市商业银行和农村商业银行,其经营活动限于其所在的城市或者农村特定区域,都不是全国性的。
        由十国集团和一些非十国国家组成的巴塞尔银行监管委员会于1997年9月发布的《巴塞尔核心原则评价方法》第二十二条规定:“银行监管者必须掌握完善的监管手段,以便在银行未能满足审慎要求(如最低资本充足率)或者存款人的安全受到威胁时及时采取纠正措施。在紧急情况下,其中应包括撤销银行执照或建议撤销其执照。”我国新通过的银行业监督管理法第二十一条规定了审慎经营原则。本条第二款规定:“国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可调整注册资本最低限额,但不得少于前款的限额。”这里所规定的“根据审慎监管的要求”不仅包括本条修改前的“根据经济发展,”来调整注册资本最低限额,还包括对商业银行审慎经营的监督,包括:风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业监督管理机构根据上述综合因素来调整某个商业银行的注册资本最低限额,但不得少于本条第一款规定的法定最低限额。
        第十四条    设立商业银行,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:
        (一)申请书,申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等;
        (二)可行性研究报告;
        (三)国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。
        【释义】    本条是对申请筹建商业银行应当提交的文件、资料的规定。
        本条除主管部门由中国人民银行变更为国务院银行业监督管理机构外,其他内容未作修改。
        设立商业银行,除应当具备法定条件外,还必须依照本章规定的程序,提交有关文件、资料,经主管部门审查批准、公告、登记后方能取得商业银行的主体资格。本条规定了设立商业银行应当向国务院银行业监督管理机构提交以下初审文件和资料:
        一、书面的申请书
        申请书上应当载明:
        1.拟设立的商业银行的名称。
        2.拟设立的商业银行的所在地,是指拟设立的商业银行主要办事机构所在地。对已经申请设立商业银行的申请来说,确定拟设立的商业银行主要办事机构的所在地是必须具备的条件。依公司法第十条的规定,其所在地即是商业银行的住所。确定商业银行的所在地具有重要意义。首先,可以确定银行的受送达地点,在银行的经营活动中,必然要和外界发生各种联系,确定了银行的所在地,有利于自己与外界或者外界与自己的联系。同时,也便于银行业监督管理机构的审查、核实。其次,有利于确定诉讼管辖地和各种法律文书的送达。再次,有利于确定各种义务的履行地。
        3.注册资本,即依照本法第十三条的规定,在不低于最低限额的情况下,申报拟设立的商业银行的注册资本金额。
        4.业务范围,作为银行业的业务范围相当广泛,如吸收公众存款;发放短期、中期、长期贷款;办理票据承兑与贴现;买卖政府债券、金融债券;提供信用证服务及担保;买卖或代理买卖外汇;从事外币兑换;从事同业拆借;从事信用卡业务;提供保管箱服务;提供咨询和资信调查服务等。申请人应当在申请书上明确拟设立的商业银行从事的业务范围。
        二、可行性研究报告
        申请设立商业银行时,应当先做可行性研究,对拟从事的业务充分调查研究,并做好人力、物力、组织机构、资金、信息等方面的充分准备,并对市场的现状和将来的发展有一个合理的预期,综合上述情况的报告即为可行性报告。
        三、按照国务院银行业监督管理机构的规定,提交其他文件、资料
        第十五条    设立商业银行的申请经审查符合本法第十四条规定的,申请人应当填写正式申请表,并提交下列文件、资料:
        (一)章程草案;
        (二)拟任职的董事、高级管理人员的资格证明;
        (三)法定验资机构出具的验资证明;
        (四)股东名册及其出资额、股份;
        (五)持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料;
        (六)经营方针和计划;
        (七)营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;
        (八)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
        【释义】    本条规定,经初审合格后,申请开业的申请人,应当填写正式申请表及提交供开业审查的文件、资料。
        本条款的第(二)项,在拟任职的高级人员前,增加了“董事”一项;第(五)项,将原来规定的持有注册资本百分之十以上,变更为“百分之五以上”;第(八)项,将原来规定的“中国人民银行”,变更为“国务院银行业监督管理机构”。其他内容未作修改。
        国务院银行业监督管理机构经审查申请人按照本法第十四条规定提交的文件、资料后,认为符合条件的,通知申请人填写正式的申请表,同时,要求申请人提交以下文件、资料供进一步审查:
        一、章程草案
        章程是商业银行发起人拟定的从事金融业行为的规范性文件。章程不得与法律、行政法规及银行业监督管理机构的规章相抵触。章程草案的内容一般包括机构名称、法定代表人、公司所在地、机构性质、经营宗旨、注册资本或营运资金数额、业务范围、组织形式、股东的姓名或者名称及住所、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、公司机构及其产生的办法、股东的职权、议事规则和公司中止、清算等事项。
        二、拟任职的董事、高级管理人员的资格证明
        根据银行业监督管理法第二十条的规定,国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。本项相应地增加了“董事”。根据本法第十七条的规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司规定。依据公司法,负责公司经营管理工作的机构是董事会,董事会由董事组成,董事是由股东会选举产生的。董事会在经营管理中有着巨大的职权,其主要职权有:决定公司的经营计划和投资方案;制定公司的管理制度;决定公司内部管理机构的设置等。因此,对董事人选的资格审查是十分必要的。商业银行的高级管理人员是指,金融机构法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员。中国人民银行颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》规定,高级管理人员具体是指,商业银行的董事长、副董事长,担任总行营业部总经理,一级分行行长、副行长,境内代表机构、办事处主任、副主任以及支行行长等。同时,资格任职办法还对这些高级管理人员的任职条件作出了规定。在填写正式申请表时,应将上述人员的资格证明一并提交。
        三、法定验资机构出具的验资证明
        验资证明是指,由法定会计师事务所或审计事务所等验资机构出具的证明其资金来源真实性的文件。商业银行设立的一个重要条件就是应当拥有一定数量的自有资金,经过登记注册后,这些自有资金就成为注册资金。由于注册资金是商业银行开展业务和承担债务的基础,所以应当在申请设立商业银行时呈报经法定验资机构出具的验资证明。
        四、股东名册及其出资额、股份
        按公司法规定,有限责任公司应当置备股东名册,名册上记载下列事项:
        1.股东的姓名或者名称及住址;
        2.股东的出资额;
        3.出资证明书编号。
        出资额是指有限责任公司的股东在设立公司时的出资。股东可以用货币出资,也可以以实物、知识产权或者土地使用权折价出资。股份是指由股份有限公司发行的股东所持有的通过股票形式来表现的可以转让的出资一部分。按照本法第十七条的规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司法的规定,因此在设立商业银行时,国务院银行业监督管理机构要对股东名册及其出资、股份进行审查。
        五、持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料
        中国人民银行法原来的规定是,持有注册资本10%以上的股东才提交资信证明和有关资料。巴塞尔核心原则的有关规定是5%至10%,根据我国目前银行业的情况,对股东持股比例以从严掌握为好。因此,将“10%以上”改为“5%”以上。持有注册资金的5%,这对一个商业银行来说也是一个大股东,将对商业银行的经营管理决策具有重大的影响,因此,要求提交他们的资信证明和有关资料以供审查。
        六、经营方针和计划
        拟定的经营方针和计划是否符合商业银行法有关银行业的经营原则,是否切实可行,这对将设立的商业银行是十分重的,因此,要求提交其经营方针和计划,以供审查。
        七、营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料
        (见第十二条第(五)项的释义)
        八、按照国务院银行业监督管理机构的规定,提交其他文件、资料
        第十六条    经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。
        【释义】    本条是对经批准设立的商业银行颁发经营许可证,办理工商登记,领取营业执照的规定。
        本条根据银行业监督管理法的规定,将颁发许可证的部门修改为国务院银行业监督管理机构。对其他内容未作修改。
        经国务院银行业监督管理机构对申请人的正式申请表及开业申请所提交的文件、资料审查后,认为符合设立商业银行的条件的,批准其设立商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证。商业银行也是企业,只不过是经营特殊商品人民币的企业,申请人应当凭经营许可证向工商行政管理部门办理工商登记,领取营业执照。
        根据银行业监督管理法第二十二条的规定,银行业监督管理机构对银行业金融机构设立的批准期限,应当自收到申请书之日起6个月内作出批准或者不批准的书面决定;审查董事和高级管理人员的任职资格,应当自收到申请文件之日起30月内作出批准不批准的决定;决定不批准的,应当说明理由。
        第十七条    商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
        本法施行前设立的商业银行,其组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的,可以继续沿用原有的规定,适用前款规定的日期由国务院规定。
        【释义】    本条规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司法的规定。并对本法施行前的商业银行不符合公司法规定的作出规定,允许其沿用原有的规定。
        本条未作修改。
        按照公司法的规定,我国商业银行的组织形式为有限责任公司和股份有限公司。
        有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司的组织机构是:
        1.股东会。股东会是由全体股东组成的最高决策机构。公司法第三十七条规定,有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权利机构,依照本法行使职权。
        2.董事会与执行董事。董事会与执行董事是有限责任公司的业务机构。公司法规定,有限责任公司设立董事会,其成员为3人至13人;股东人数较少或规模较小的,可设1名执行董事。董事长为公司的法定代表人。经理是协助董事会或者执行董事的助手,负责公司的经营管理活动。
        3.监事会或者监事。监事会或者监事是有限责任公司设立的监督公司业务执行的机构。公司法规定,有限责任公司经营规模较大的,设立监事会,其成员不得少于3人。监事会应当在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。有限责任公司股东人数较少和规模较小的,可以设1名至2名监事。
        股份有限公司其全部资本分为等额股份,股东以其所持有的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司的组织机构是:
        1.股东大会。股东大会由股东组成,是公司的权利机构,决定公司的经营方针、投资计划等一切重大问题。
        2.董事会。董事会是股份有限公司的经营决策和业务执行机构。按照公司法的规定,董事会由5名至19名董事组成,从股东或者非股东中选出。董事长为公司的法定代表人。公司法还规定,股份有限公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理组织公司的生产管理工作,组织实施董事会决议和公司年度经营计划、投资方案、拟定公司内部管理机构设置方案和公司的基本管理制度,制定公司的具体规章,提请聘任或者解聘公司副经理、财物负责人,聘任或者解聘应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。
        3.监事会。公司法规定,股份有限公司设监事会,其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成。监事会检查公司的财务,对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督,当董事和经理的行为损害公司利益时,要求董事或经理予以纠正。
        国有独资商业银行是国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的银行。依照公司法的规定,国有独资商业银行的组织形式是有限责任公司,国有独资公司不设股东会,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。公司董事会成员为三至九人,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。国有独资公司的监事会,依照本法第十八条的规定设立。
        商业银行的组织形式和组织机构适用上述公司法的规定。
        目前,公司法有关国有独资公司的规定与商业银行的实际做法很不一致,如公司法规定董事长为公司的法定代表人,而目前商业银行实行行长负责制;公司法规定董事会决定公司内部管理机构的设置,而目前商业银行内部机构的设置需经中国人民银行批准;公司法规定董事会行使股东会的部分职权,决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。而目前商业银行的利润分配方案需经财政审批,提取呆账准备金的比例也由财政部规定等等。从商业银行今后的发展来看,其组织形式、组织机构应当适用公司法的规定,但从目前看,还一时难以适用,因此,本条规定,本法施行前设立的商业银行,其组织形式、组织机构不完全符合公司法规定的可以继续沿用原有的规定,适用前款的规定的日期由国务院规定。
        第十八条    国有独资商业银行设立监事会。监事会的产生办法由国务院规定。
        监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
        【释义】    本条是对国有独资公司设立监事会及监事会职责的规定。
        本条第一款删去了原“监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成”的规定。其他内容未作修改。
        商业银行法原规定,国有独资银行的监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成,监事会的产生办法由国务院规定。因公司法第六十七条对国有独资公司监事会的组成已有规定,并考虑到,我国国有独资银行股份制改革的趋势,因此,将商业银行法对监事会组成人员的规定删除。具体的产生办法,将来由国务院根据我国国有独资银行改制的具体情况决定。
        监事会的职责是对国有独资银行的信贷质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况,依照中国人民银行法及有关金融法规、规章的规定进行监督;对商业银行高级管理人违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
        第十九条    商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构,不按行政区划设立。
        商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构,应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运金额。拨付各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的百分之六十。
        【释义】    本条是对商业银行设立分支机构的规定。
        本条除将条款中“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”外,其他内容未作修改。
        商业银行设立其分支机构,根据本行的业务需要可以在我国境内外设立分支机构。本条未对商业银行设立分支机构的条件作规定,但根据相关条款的规定,也应符合一定的条件,如分支机构应当有与其经营规模相适应的营运资金,有一定数量的高级管理人员,有符合要求的营业场所、安全防范设施,有确实可行的经营方针和计划以及分支机构网点设置是否合理,是否会导致不正当竞争等。商业银行设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准,对符合条件的,才颁发经营许可证。
        商业银行是企业法人,不是行政机关,商业银行在我国境内设立商业银行分支机构,可根据本行的业务需要来设立,不必按行政区划设立。
        商业银行分支机构应当有与自己经营规模相适应的营运资金。由于商业银行分支机构是商业银行的组成部分,其分支机构不具有法人资格,没有独立的财产,因此,其营运资金应当由商业银行总行拨付。为了保证商业银行自身业务的正常营运,防止不正当竞争,本条规定,拨付各分支机构营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%。
        第二十条    设立商业银行分支机构,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:
        (一)申请书,申请书应当载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等;
        (二)申请人最近两年的财务会计报告;
        (三)拟任职的高级管理人员的资格证明;
        (四)经营方针和计划;
        (五)营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;
        (六)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
        【释义】    本条是对设立商业银行分支机构的申请人,应当向国务院银行业监督管理机构提交相关文件、资料的规定。
        本条除将条款中“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”外,其他内容未作修改。
        商业银行设立分支机构,应当向国务院银行业监督机构提交以下文件、资料:
        一、申请书
        申请书应当载明拟设立的分支机构的名称,总行拨付的营运资金的数额,列明分支机构经营业务的范围以及总行和分支机构主要营业机构所在地等。
        二、提交申请人最近2年的财务会计报告
        以审查总行营运状况,其业务是否需要设立分支机构,是否有能力拨付给拟设立的分支机构经营规模相适应的营运资金。
        三、提交拟任职的高级管理人员的资格证明
        以审查拟设立的分支机构能否具有与其业务相适应的一定数额的符合资质条件的高级管理人员。
        四、提交经营方针和计划
        以审查是否符合有关金融法律、法规以及总行章程的规定,该经营方针和计划与市场供求是否相适应,是否切实可行等。
        五、提交拟设立的分支机构的营业场所地点、营业所需的设施,安全防范措施和设施以及有关的其他设施的资料
        以审查是否符合经营金融业务的需要以及安全防范的需要。
        六、国务院银行业监督管理机构规定的其他文件,资料
        第二十一条    经批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。
        【释义】    本条是关于向商业银行分支机构颁发许可证,办理登记和领取营业执照的规定。
        一、经国务院银行业监督管理机构审查批准,商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。商业银行的分支机构是商业银行的组成部分,不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担
        对于分支机构设立的程序,在原商业银行法颁布实施前规定很少,1986年《中华人民共和国银行管理暂行条例》对此作了简单的规定,即,专业银行总行以及经批准设立的专业银行分支机构,应当分别由中国人民银行总行、分行发给《经营金融业务许可证》,并且按照《工商企业登记管理条例》的规定,办理登记手续,领取营业执照后,始得营业。1994年中国人民银行《金融机构管理规定》规定,经批准开业的金融机构,应持批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续,并凭工商行政管理部门核发的营业执照和中国人民银行的批准文件领取《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,始得营业。本法对商业银行设立分支机构的颁发经营许可证,办理登记和领取营业执照等都作了规定。
        二、经批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证
        按照《金融机构管理规定》的规定,我国对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》,对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》,未取得许可证者,一律不得经营金融业务。经营许可证是金融机构经营金融业务的法定证明文件。商业银行及其分支机构的设立,都必须由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证。当然,经国务院银行业监督管理机构授权,对商业银行设立分理处、储蓄所等,可以由国务院银行业监督管理机构的派出机构颁发经营许可证。由于商业银行的分支机构不具有法人资格,设立商业银行的分支机构,应当由国务院银行业监督管理机构颁发《金融机构营业许可证》。经营许可证由正本和副本组成,并注明金融机构的名称、编号、企业性质及形式、注册资本金或运营资金额、法人代表和主要负责人、业务范围、颁发日期及有效期限等内容。
        三、分支机构凭经营许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照
        营业执照是企业登记机关依法颁发给企业和其他经营单位用以确认其经营权和法人资格的合法凭证。营业执照应当载明企业或其他经营单位的名称、住所、法定代表人、核算形式、经营范围、经营方式、开业日期等事项。按照有关规定,经国家有关部门批准设立的企业或者经营单位应当在开业前依法办理开业登记,工商行政管理部门等登记主管机关应当对申请登记的单位提交的文件、证件、登记申请书以及其他文件进行审查,核实开办条件,经批准后发给营业执照。对具备法人条件的企业,发给《企业法人营业执照》;对不具备法人条件,但具备经营条件的企业或者经营单位,核发《营业执照》。登记主管机关应当分别编定注册号,在营业执照上注明。商业银行分支机构领取经营许可证后,应当按照有关规定到工商行政管理部门办理登记,领取营业执照,始得营业。
        第二十二条    商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。
        商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。
        【释义】    本条是关于商业银行与其分支机构关系的规定。
        一、商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度
        1993年国务院关于金融体制改革的决定将建立以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系作为我国金融体制改革的目标之一,并确立了商业银行统一核算、统一调度资金的经营机制。该决定指出,国有商业银行总行要强化集中管理,提高统一调度资金的能力,全行统一核算,分行之间不允许有交易行为。国有商业银行的分行、支行没有投资权。
        1.统一核算。银行会计核算是银行会计的重要组成部分,它是指以货币为主要计量单位,运用专门方法,对银行货币业务、信用业务和财务活动进行的全面、系统的登记、计算和反映。我国的商业银行实行统一核算的财务制度,例如,1997年中国人民银行《城市合作银行管理规定》规定,城市合作银行是独立的企业法人,实行一级法人,统一核算。同年财政部、中国人民银行《城市合作银行会计制度》规定,城市合作银行的组织形式为股份有限公司,实行“一级法人、统一核算’的体制。对于商业银行实行统一核算的范围,按照1999年财政部《关于加强金融企业财务监管若干问题的通知》的规定,国有独资商业银行要针对分支机构不同的经营状况实行不同的管理模式。原则上对县支行要实行报账制,其账目每月集中报地(市)中心支行,由地(市)中心支行统一核算,以加强对县支行的财务管理。对个别县以下营业网点较多的银行,可由县支行统一核算,并对县以下营业网点实行报账制,其账目每月集中报县支行。
        2.统一调度资金。商业银行对资金实行统一调度,能够更好地加强对全行资金的集中管理,正确引导和合理调节资金流向,实现全行资金的安全性。流动性和效益性,保障商业银行的稳健运行。1998年,中国人民银行要求各商业银行必须加大总行集中调度资金的力度,提高系统内统一调度资金的能力,以保证其分支机构的资金支付。以建设银行为例,建设银行实行的是一级法人制度,总行是全行资金统一调度和经营管理的中心。总行对全行资金实行集中管理、统一调度、有偿使用的原则。资金统一调度主要通过调拨资金、调剂资金和融通资金三个渠道进行。总行资金计划部是具体实施全行资金统一调度和经营管理的职能部门,负责全行各类资金的计划、调度、经营、考核等管理工作。各分行都要服从总行的统一调度,并负责辖内资金的有效调度,保证辖内正常支付和计划内贷款项目的资金供应。
        3.分级管理。我国对商业银行实行集中统一和分级管理相结合的管理体制,一方面,商业银行总行对其分支机构实行统一核算、统一调度资金;另一方面,根据各商业银行的规定,按照商业银行内部的不同级别,对其业务范围作出了划分。例如,1996年《中国农业银行全国联行机构分级管理办法》规定,全国联行机构划分为一级行、二级行,实行分级管理。其中一级行可办理制度规定的各种结算联行业务(各级管理行不办营业业务),并负责清算汇票资金;二级行可签发和兑付全国银行汇票,不直接办理全国联行往来其他业务,不办理汇票资金清算。
        二、商业银行的分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担
        按照民法通则的规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备依法成立,有必要的财产或者经费,有自己的名称、组织机构和场所,能够独立承担民事责任的条件,凡是不具备上述条件的组织都不是法人。商业银行分支机构的营运资金是由总行拨付的,分支机构没有独立的资金,不具有法人资格,只能在总行的授权范围内依法开展业务。
        民事责任是指民事主体违反民事义务应当依法承担的民事法律后果。本法在法律责任一章中对商业银行承担民事责任的情形作了规定。由于商业银行的分支机构没有自己独立的财产或者经费,因而缺乏独立承担民事责任的物质基础,在经营活动中产生的民事责任,应当由商业银行总行承担。根据1995年中国人民银行《关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》的规定,商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担,是指专业银行(商业银行)的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时,承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限,如果其经营管理的财产不足以承担民事责任,超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担,非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。
        第二十三条    经批准设立的商业银行及其分支机构,由国务院银行业监督管理机构予以公告。
        商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。
        【释义】    本条是对商业银行及其分支机构设立、被吊销经营许可证予以公告的规定。
        一、商业银行是我国金融体系的重要组成部分,其经营状况直接关系到存款人和其他客户等的合法权益,关系到商业银行的稳健运行,关系到国家金融秩序的稳定
        因此,对于商业银行的设立和某些重大事项的变更,必须进行公告,以便让广大社会公众及时了解。
        有关法律、行政法规和规章对于企业公告作了规定。民法通则规定,企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。企业法人的终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。1988年国务院《企业法人登记管理条例》及其施行细则等规定,企业开业、变更名称、注销,由登记主管机关发布企业法人登记公告。企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告,由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式发布。开业登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、经济性质或者企业类别、注册资金或者注册资本、经营范围、经营方式、注册号。变更名称登记公告的内容包括原核准的名称、住所、法定代表人、经济性质或企业类别、经营范围、变更登记后的名称、住所、法定代表人、经济性质或企业类别、经营范围、核准变更登记日期。注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、注册号、注销原因、负责清理债务的单位。
        对于金融机构,根据《金融机构管理规定》的规定,经批准设立的金融机构,由中国人民银行统一在指定的报纸上向社会公告;金融机构的终止、被收购或兼并,破产、解散或被责令关闭,应当在办理注销登记手续后,在中国人民银行指定的报纸上公告;金融机构年检合格以及对金融机构责令停业整顿的,也应当予以公告。按照本法的规定,设立商业银行及其分支机构,由国务院银行业监督管理机构予以公告。
        二、对于企业领取营业执照后未开业或者歇业达到法定期限的处理
        《企业法人登记管理条例》规定,企业法人领取《企业法人营业执照》后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业,登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行。另外,《金融机构管理规定》规定,金融机构自领取许可证之日起九十日内必须开业。逾期未开业者,原批准文件自动失效,要收回许可证。但遇不可抗力经批准机构同意延期营业的不在此限。本法根据商业银行的特点,规定商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。
        第二十四条    商业银行有下列变更事项之一的.应当经国务院银行业监督管理机构批准:
        (一)变更名称;
        (二)变更注册资本;
        (三)变更总行或者分支行所在地;
        (四)调整业务范围;
        (五)变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东;
        (六)修改章程。
        (七)国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。
        更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
        【释义】    本条是关于商业银行变更法定事项,更换董事、高级管理人员,应当经国务院银行业监督管理机构批准或者审查的规定。
        一、商业银行的变更是指商业银行在某些重大事项上的变动,一般是指银行的名称、注册资本、业务范围等的变动
        有关行政法规和规章对商业银行的变更曾有所规定。根据《金融机构管理规定》的规定,金融机构的下列变更事项,应事先报经批准,办理变更手续:(1)增减注册资本金或营运资金数额,调整股权结构及股本方式,转让股权;(2)改制为有限责任公司或股份有限公司;(3)调整业务范围;(4)更换法定代表人及主要负责人;(5)更改名称;(6)机构分设、合并;(7)修改章程;(8)变更营业地址;(9)须报经批准的其他变更事项。
        变更名称、注册资本、总行或者分支行所在地,调整业务范围,变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东,修改章程,以及国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项,都属于重大事项的变更,可能关系到存款人和其他客户等的合法权益,关系到商业银行的稳健运行和国家金融秩序的稳定。这些事项的变更,应当经过国务院银行业监督管理机构的批准。根据银行业监督管理法的规定,商业银行的变更,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准;商业银行变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
        二、更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格
        根据公司法的规定,选举和更换董事,聘任或者解聘总经理、副总经理、财务负责人,应当是分别属于股东会和董事会的职权。商业银行虽然也属于公司,但它经营的对象不是一般的商品,而是货币这种特殊商品。法律根据商业银行的特点,一方面要求商业银行的董事、高级管理人员必须是具有金融专业知识、熟悉银行业务、拥有丰富经验的金融专家;另一方面还规定了一些从业禁止的要求。
        对于商业银行董事、高级管理人员的任职条件,本法要求的是“具备任职专业知识和业务工作经验”。2000年中国人民银行《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》对国有独资商业银行、股份制商业银行和城市商业银行等金融机构的高级管理人员的任职资格及其限制作出了规定。例如,担任国有独资商业银行董事长、副董事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业10年以上,或从事经济工作15年以上(其中金融从业五年以上)。另外,公司法对于不得担任公司董事、监事、经理的情形作了规定。本法根据商业银行的特殊性,作出了较公司法更加严格规定,即:因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员,均不得担任商业银行的董事、高级管理人员。根据银行业监督管理法的规定)国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。因此,商业银行更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
        三、根据银行业监督管理法的规定,商业银行未经批准变更的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得
        违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;商业银行未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款;上述两种情形情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        第二十五条    商业银行的分立、合并,适用《中华人民共和国公司法》的规定。
        商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
        【释义】    本条是关于商业银行的分立和合并的规定。
        一、商业银行的分立、合并,适用《中华人民共和国公司法》的规定
        商业银行的分立是指商业银行依照法定的程序将银行分为两个或者两个以上银行的法律行为。对于分立的程序,根据公司法的规定。商业银行的分立,应当由银行的股东会作出决议。银行分立,其财产作相应的分割。分立时,应当编制资产负债表及财产清单。银行应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,银行不得分立。银行分立前的债务按所达成的协议由分立后的银行承担。
        商业银行的合并是指两个或者两个以上的商业银行,依照法律的规定,通过订立合并协议,组成一个银行的法律行为。根据公司法的规定,商业银行合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式:一个银行吸收其他银行为吸收合并,被吸收的银行解散;二个以上银行合并设立一个新的银行为新设合并,合并各方解散。银行合并,应当由银行的股东会作出决议,由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。银行应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,银行不得合并。
        另外,根据公司法的规定,商业银行合并或者分立,登记事项发生变更的,还应当依法向有关登记机关办理变更登记;商业银行解散的,应当依法办理商业银行注销登记;设立新银行的,应当依法办理银行设立登记。
        二、商业银行分立、合并的审批
        根据银行业监督管理法的规定,国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作;依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。因此,商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
        三、商业银行未经批准分立、合并的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得
        违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        第二十六条    商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。
        【释义】    本条是关于商业银行使用经营许可证的规定。
        一、根据《金融机构管理规定》的规定,商业银行的经营许可证按照其是否具有法人资格,分为《金融机构法人许可证》和《金融机构营业许可证》
        经营许可证是商业银行经营金融业务的法定证明文件,未取得许可证者,一律不得经营金融业务。对于经营许可证的使用,根据《金融机构管理规定》的规定,商业银行应当将《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》正本放置在营业场所的显著位置,并妥善存放、保管许可证副本,以备查验。许可证禁止伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖,未经中国人民银行批准不得复印。许可证每3年更换一次。如许可证丢失或严重破损,应于发现之日起15日内在全国性报纸上声明作废,并持书面检查和已刊发的登报声明向发放机构重新申领。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。
        二、法律严格禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证的行为,违者要承担相应的法律责任
        伪造经营许可证是指仿照经营许可证的形状、特征、色彩、样式,非法制造假的经营许可证的行为。变造经营许可证是指在经营许可证的基础上加以改造,从而改变其内容的行为,如变更商业银行的名称、注册资本金或营运资金数额、业务范围、颁发日期等等。转让是指通过出售、赠与等方式有偿或者无偿地将经营许可证让与其他组织的行为。出租、出借经营许可证是将经营许可证有偿、无偿地交于其他组织或者个人使用的行为。
        三、伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得
        违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款。出租、出借经营许可证的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        第二十七条    有下列情形之一的,不得担任商业银行的查事、高级管理人员:
        (一)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;
        (二)担任国经营不善破产清算的公司、企业的查事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;
        (三)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;
        (四)个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
        【释义】    本条是关于商业银行的董事、高级管理人员任职资格限制的规定。
        一、商业银行的董事、高级管理人员,负责银行的决策和经营管理,有权依照法律和银行章程的规定,处理银行经营管理中的重大问题
        他们的素质如何,能否忠实地履行自己的职责,不仅事关银行的命运,对金融市场的稳定与发展也具有重大影响。为了使商业银行的管理层能够依照法律和银行章程的规定,忠实地履行自己的职责,防止有违法犯罪行为或者经营劣迹的人进入银行的管理层,许多国家都在总结长期实践经验的基础上,通过立法,区别不同情况,对银行的高级管理人员的任职资格作了必要的限制性规定。如,韩国普通银行法规定,凡属下列各款之一者不得担任金融机关之人员:(1)作为禁治产者、限定治产者或破产者而尚未复权者;(2)被判处监禁以上徒刑,确定其刑期已满或不执行后不满5年者;(3)违反本法被处以罚款,其处罚确定后不满3年者;(4)被依据本法或《韩国银行法》解任或被金融机关惩戒免职者,被解任或惩戒免职后不满3年者。
        从我国的规定看,《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》规定,有下列情形之一的,不得担任金融机构高级管理人员:(1)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;(2)曾经担任因违法经营被吊销营业执照或因经营不善破产清算的企业法定代表人,并对此负有个人责任或直接领导责任的;(3)对因工作失误或经济案件给所任职金融机构或其他企业造成重大损失负有个人责任或直接领导责任的;(4)个人负有数额较大的债务且到期未清偿的;(5)提供虚假材料等弄虚作假行为的;(6)有赌博、吸毒、嫖娼等违反社会公德不良行为,造成不良影响的;(7)已累计两次被监管当局取消金融机构高级管理人员任职资格的;(8)其他法律、法规规定不能担任金融机构高级管理人员的。此外,公司法也对公司董事、监事、经理的任职资格的限制条件作出了规定。
        二、本法为了规范商业银行的行为、保障商业银行的稳健运行和维护金融秩序,针对现实中的一些金融机构贪利忘义,将有犯罪前科特别是因经济犯罪被判处过刑罚的人作为所谓的能人起用,并安排到金融机构的领导岗位上,以至于重新犯罪,以及一些金融机构的董事、高级管理人员不依法履行自己的职责,甚至严重违法、违纪,造成金融机构被责令停业或者破产后又“易地做官”等情况,依据公司法的规定,结合商业银行的特点,对商业银行的董事、高级管理人员的任职资格作了具体的限制性规定
        商业银行是依照本法和公司法的规定设立的企业法人,其性质属于公司。因此,商业银行在很多方面都适用公司法的规定,如业银行的章程,组织形式、组织机构要符合公司法的规定,商业银行的分立。合并,适用公司法的规定等等。对于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格的限制,公司法规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力;因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利的,执行期满未逾五年;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员,不得担任公司的董事、监事、经理。鉴于商业银行的特殊性,本法作出了较公司法更为严格的规定,即在公司法规定的基础上,取消了解禁年限的规定,凡是具有上述情形之一的人员,永远不得担任商业银行的董事、高级管理人员。
        第二十八条    任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
        【释义】本条是关于购买5%以上商业银行股份的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准的规定。
        商业银行作为重要的金融机构,其运营状况直接关系到存款人和其他客户的合法权益,关系到国家的金融安全,对国家经济和社会发展具有重要的影响。因此,国家必须加强对商业银行的监管,以保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展。商业银行转让较大比例股份,将会使商业银行的股权结构和管理的控制力发生变化。因此,商业银行变更股份总额达到规定比例以上的股东的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
        根据银行业监督管理法的规定,商业银行变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。本法还要求设立商业银行申请时,应当向国务院银行业监督管理机构提交股东名册及其出资额、股份以及持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料。同银行业监督管理法相对应,本条将购买股份的比例规定为百分之五。需要说明的是,原商业银行法规定的比例是百分之十,在此次修改过程中,有的常委委员提出,巴塞尔核心原则规定的有关比例是5%至10%,根据我国的情况,对股东的持股比例以从严掌握为好。因此,将这一比例修改为5%。
        未经批准购买商业银行股份总额5%以上的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。

第三章 对存款人的保护

        本章共五条,对保护存款人作出了规定。
        在商业银行的运营资本总额中,自有资本只占一小部分,而负债则占相当大的部分。负债经营业务是当前商业银行经营中的一个显著特点。商业银行的负债主要由客户的存款构成,存款规模的大小,对商业银行的业务发展有着重要影响,关系着商业银行的兴衰,因此,各国商业银行都非常重视存款业务,注意对存款人的保护。我国商业银行法设专章规定了对存款人的保护。在此次修正中这一部分规定被完整地保留下来。
        第二十九条    商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
        对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。
        【释义】    本条是关于保护储蓄存款人的规定。
        储蓄存款是商业银行的一项重要业务,是银行业产生的基础。世界上大多数国家都用法律形式保护个人储蓄存款的合法性,我国也不例外,1982年宪法第十三条规定:国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权,国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权。根据宪法的原则,我国有关的法律、法规和规章中都有保护存款人的条款,例如,我国继承法把公民的房屋、储蓄和生活用品列入公民合法的财产,可以继承和遗赠。银行管理条例规定,国家保护个人储蓄,实行存款自愿、取款自由、存款有息,为储户保密的原则。在国家法律保护下,我国的个人储蓄存款业务得到了极大的发展。
        本条第一款规定了商业银行办理个人储蓄存款业务的四个原则,也是保护储蓄存款人的四个基本要求:
        一、存款自愿原则
        公民个人的储蓄存款是其劳动所得的合法收入,依法享有占有、处分的权利。公民是否参加储蓄,参加何种储蓄,在哪家银行的储蓄机构储蓄,应由其本人选择。银行应当提高服务质量,改善服务态度来吸引存款,不得采取强迫、欺诈的办法吸收存款。
        二、取款自由原则
        取款自由体现了储户对其财产的所有权。银行应当及时地、无条件地保证付款,不得压单、压票或者强收手续费,以及其他费用。银行拖延付款,强收不合理费用的,应当承担民事责任。银行只有积极为储户服务,才能赢得储户的信任和欢迎,从而自愿存款。
        三、存款有息原则
        银行应当按照中国人民银行规定的储蓄利率,付给储户存款利息。国家鼓励公民积极参加储蓄,并付给一定的利息,银行运用储蓄存款支持国家经济建设。国家通过法律,规定给存款人付息,是对存款人的奖励,体现了国家、银行和个人利益的统一。
        四、为储户保密原则
        为储户保密是指银行对储户的姓名、地址、工作单位、储蓄存款的来源、存款种类、数额、密码数字等存取情况负有保密的义务。
        商业银行法第二十九条第二款规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”根据这一规定,除了全国人大及其常委会通过的法律规定有权查询、冻结、扣划个人储蓄存款的单位外,其他任何单位和个人都没有这个权利。法律规定有权查询、冻结、扣划的单位,有公安、检察、法院、海关、国家安全机关、税务机关等为数不多的几个部门。查询个人储蓄存款涉及银行为存款人保密的问题;冻结、扣划个人储蓄存款,直接涉及对公民个人财产的保护问题。商业银行法的这一规定,是对宪法关于保护公民储蓄及财产原则的具体贯彻落实,也有利于我国商业银行存款业务的开拓和发展。
        第三十条    对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。
        【释义】    本条规定了对单位存款人的保护。
        商业银行从事的单位存款业务的法律形式为单位存款合同。单位存款合同又称结算合同,具体做法是,存款单位在银行开立结算账户,并将现金存入该账户,银行根据存款人的委托,及时地办理代付、代收款项,并按规定支付客户存款的利息。单位存款合同的种类单一、但关系复杂。存款合同涉及银行和收款单位之间、银行和付款单位之间、收款单位与付款单位之间的关系。开户银行具有双重身份,一方面是合同一方当事人,与客户处于平等的关系,享有合同约定的民事权利、承担合同约定的义务;另一方面,银行根据法律授权,负有对客户进行货币管理和结算监督的职责。因此,单位存款不实行存款自由原则。
        开户银行主要有以下权利:(1)有权按照国家规定,对立户人实行结算监督、工资基金监督和现金管理;(2)根据承担业务,收取一定的费用,如汇款手续费、凭证工本费等。
        开户银行有下列主要义务:(1)保护立户人的存款和合法权益,为立户人保守存款秘密;(2)严格按照立户人的委托,及时地代为收款或付款;(3)立户人可以向开户银行挂失。
        立户人主要有下列权利:(1)自主支配和使用其存款;(2)付款单位与收款单位有选择结算方式的权利;(3)有权依照法定利率获取存款利息;(4)有权要求银行按要求办理收款、付款业务。
        立户人主要有下列义务:(1)遵守现金管理规定,在经济活动中,除按规定可以使用现金外,一律通过银行办理转账结算;(2)不得出租、出卖账户,不得套取银行信用;(3)不得开空头支票、不得伪造、变造票据和结算凭证;(4)只在一家银行机构开立银行账户。
        单位存款绝大多数是单位作为自主经营的法人在生产经营中获取的合法收益,而且单位存款的数额、用途等往往具有商业秘密的性质,法律对单位存款应予保护。但考虑到现实的一些经济纠纷中,有些企业缺乏商业道德,不能自觉履行合同约定的义务,躲债、赖债现象时有发生,甚至有时法院的判决也难以执行,为了解决现实中的问题,商业银行法规定,查询单位存款可以基于法律或行政法规的规定,但冻结、划扣单位存款只有法律才有权规定。根据这一规定,除了全国人大及其常委会通过的法律和国务院通过的行政法规中规定的有权查询单位存款的国家机关外,任何单位和个人都无权查询单位存款。除了全国人大及其常委会通过的法律中规定的有权冻结或扣划单位存款的国家机关外,任何单位和个人都无权冻结或扣划单位存款。商业银行应依照本条规定保护单位存款人的合法权益。
        第三十一条    商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。
        【释义】    本条是关于商业银行存款利率的规定。
        存款是商业银行经营的主要资金来源,因此,存款在商业银行的业务经营中占有十分重要的地位,如何吸收更多的存款是商业银行的一项重要任务。特别是在国家经济高速发展时期,各个方面缺乏资金现象比较普遍,都需要向银行贷款,存款在银行业务中的重要性更为突出。由于商业银行的盈利性质,如果国家不对存款利率进行干预,势必引起银行业采用不正当的手段吸取存款,例如,利用银行手中的权力强迫、诱骗客户存款,擅自提高利率竞相吸引存款,或者设大奖招揽储蓄等不正当竞争手段。从单个银行而言,提高存款利率或者变相提高存款利率,能够增加客观的吸引力,从而扩大银行的存款规模。但从整个银行体系看,就会产生相互恶性竞争,竞相提高贷款利率,将使存款的平均成本不断增加,而贷款利率却不可能无限地提高,最终将造成银行不能用合理的利差获取正常的利润,甚至会出现负利差,使银行发生亏损,甚至倒闭,从而影响存款人的利益,对社会经济也会带来巨大震动。同时,储蓄对回笼货币,促进经济发展有重要作用,因此,加强对储蓄存款利率的管理是十分必要的。国家授权中央银行对储蓄存款利率进行控制,根据经济发展的情况,或者确定一个不变利率,或者允许它在一定的幅度内调整,通过确定不同的利率达到调节经济对资金的需求的作用。这也是市场经济条件下国家进行宏观调控的一条重要途径。至于本条规定商业银行存款利率确定后的公告,则体现了公开透明,接受监督从而保障存款人的合法权益。本条体现了国家对商业银行经营活动的合理调控对存款人的积极意义。
        第三十二条    商业银行应当按照中国人民银行的规定,向中国人民银行交存存款准备金,留足备付金。
        【释义】    本条是关于商业银行交存存款准备金,留足备付金的规定。
        存款准备金是指,商业银行所吸收的存款必须按照中央银行规定的比率向中央银行缴存一部分,作为一种必要的准备。中央银行规定的这个比率叫存款准备金率,中央银行通过提高或降低存款准备金率,以实现扩张或收缩信用规模。存款准备金制度是货币政策工具之一,它的主要功能是调节全国的信贷,总额和货币供应量。同时,中央银行集中了存款准备金,通过再贴现和再贷款的办法,平衡不同银行间的资金余缺。这就从制度上保证了商业银行不致因大量贷款,而影响自身资金的流动性和偿付能力。从保证商业银行的清偿能力的作用看,它能防止因客户大量取款而发生的资金不足,从而对存款人的利益是一种重要的保证措施。
        我国自1984年中国人民银行专门行使中央银行的职能后,便开始实施存款准备金制度。修改后的中国人民银行法第二十三条第一款第一项规定,中国人民银行为执行货币政策可以要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金。1994年,中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》第二十六条规定,商业银行必须在中国人民银行开户,按照中国人民银行的规定及时缴存存款准备金和留足备付金,不得透支。中国人民银行规定的存款准备金率,按照1984年《中国人民银行信贷资金管理试行办法》的规定,按专业银行存款总额计算,1985年暂定为10%。以后为了配合国家紧缩政策的贯彻,中国人民银行又两度调整了存款准备金率。
        除了要求商业银行上缴存款准备金外,为了进一步确保商业银行对存款人的清偿能力,中央银行还规定,从1988年起专业银行必须向中央银行交存存款备付金,同时专业银行内部还要建立二级准备金制度。备付金是银行和其他金融机构为保证存款支付和资金清算的清偿资金。中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》第二十二条规定,商业银行总行对本行资产的流动性及支付能力负全部责任,应加强系统内信贷资金的集中管理和统一调度,可根据情况建立第二存款准备金制度,并谨慎地使用第二存款准备金,保证全系统资金的正常运行。通过上述存款准备金制度和存款备付金制度,保证银行有足够的准备应付客户的大量提存。从另一方面看,这也是对存款利益的保护措施。
        第三十三条    商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
        【释义】    本条是关于商业银行支付存款本金和利息的规定。
        商业银行无论吸收的是公民存款,还是单位存款,与客户之间都形成一种合同关系,即存款合同。合同双方当事人都享有一定的权利,承担相应的义务,商业银行作为合同一方当事人也不例外。存款合同双方最基本的权利义务包括:(1)存款人有义务支付所存款项,银行有占有、使用这些款项的权利;(2)存款人有权要求银行按时给付存款的本金和依照法定利率给付利息;银行有义务准确、及时地交付给存款人存款的本金和利息。因此,商业银行保证存款本金和利息的及时支付是它必须履行的义务。商业银行严格履行存款合同能够树立良好的信誉,以其优质的服务吸引更多的储户。对增强商业银行本身的资本实力和支持国家经济建设有着重要的意义。商业银行本身就是经营货币的信用机构,必须以信用为其根本宗旨,如果其不履行或者不严格履行合同中的义务,将会给众多的客户带来经济上的损失,给社会造成不安定的因素,同时,也给自身的信誉造成损害,不利于商业银行的发展。
        商业银行法对商业银行不履行存款合同的行为规定了相应法律责任。商业银行法第七十三条第一款第一项规定,商业银行无故拖延、拒绝支付存款本金和利息对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。
        商业银行法第七十一条第二款还规定,商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
        上述规定无疑将对存款人利益的保护发挥重要作用。商业银行与存款人的利益是一致的,密不可分的,损害了存款人的利益,也必然损害商业银行自身的利益。所以,商业银行在业务经营中要重视和保护存款人的合法权益。以提高服务质量取得存款人的信赖。只有这样,商业银行才能在银行业竞争中生存和发展。

第四章 贷款和其他业务的基本规则

        本章共二十条,对商业银行的贷款、投资、结算、发行金融债券、同业拆借等业务的基本规则作出了规定。
        第三十四条    商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。
        【释义】    本条是关于商业银行应当在国家产业政策指导下开展贷款业务的规定。
        商业银行开展贷款业务要接受国家产业政策和发展政策的指导。商业银行对国民经济具有巨大的调节作用,对经济发展起着举足轻重的作用。因此,商业银行要根据国民经济和社会发展需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。从根本上看,商业银行根据经济发展需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务,与其自身效益性并不矛盾。国家的发展政策和产业政策通过中国人民银行运用货币政策工具调控来实现,而中央银行的货币政策变动又往往给商业银行的经营利益带来影响,为自身利益,商业银行会采取与中央银行货币政策相一致的措施。例如,国家实行紧缩政策时,中央银行通过提高再贴现率,影响商业银行对客户也相应提高贴现率,从而达到收缩货币供应量的作用。如果商业银行不随着调整贴现率,就会损失利益。商业银行作为自负盈亏的企业法人,对营利、成本、风险的敏感度很高,它在随着货币政策调整贷款业务的同时,对工商企业的发展又起到调控作用。需要说明的是,国家产业政策和发展政策对商业银行开展贷款业务起的是指导作用,而非直接指令商业银行开展业务。如在上例中,国家实行紧缩政策时,中央银行并不直接指令商业银行提高其贴现率,而是通过提高自身的再贴现率,来指导商业银行对其客户提高贴现率。是否提高贴现率,提高多少,由商业银行根据市场情况和自身利益自主决定。商业银行在这一货币政策的指导下,为了避免自身利益的损失,一般也会相应提高其贴现率。
        第三十五条    商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
        商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。
        【释义】    本条是关于商业银行贷款审查的规定。
        商业银行办理贷款业务,一般都要由借款人按照贷款规定的要求,向商业银行提出贷款申请,并附有关资料。西方一些商业银行从事贷款业务还要进行业务开拓,包括:市场调查,刊登广告和公关活动,信贷员宣传,取得正式贷款申请以及财务报表和资信报告等。
        商业银行接受贷款申请后,接下来就要进行贷款审查工作。贷款审查是贷款业务的一个重要环节,是银行信贷资金安全的重要保证。商业银行办理贷款业务,必须对贷款审查工作予以高度重视,贯彻严格审查的原则。对贷款的审查一般包括以下几个方面:
        一、对贷款目的和用途的审查
        商业银行要审查借款人的借款目的是否与贷款方针的要求相符合。银行贷款,要根据国民经济和社会发展的需要,体现国家产业政策和信贷政策的要求,对国家限制发展的产业和产品,要严格控制贷款的发放;对国家明令禁止生产的产品,不得发放贷款。
        商业银行在审查贷款用途时,要考虑借款人对贷款的需要程度和贷款用途对银行收回贷款可能性的影响。如果贷款目的是用于正常的生产经营需要,如购买原材料、维修设备等,不取得该项贷款,生产经营将受到较大影响,同时借款人的经营状况良好,在完成一个生产经营周期后,这些项目的资金又会流回,能够偿还银行贷款,商业银行发放这类贷款,信贷资金的安全是有较大保障的,应当考虑给予贷款。如果借款人的目的是为了在有价证券、期货等方面从事投机经营,商业银行收回信贷资金的风险较大,应当拒绝发放贷款。
        二、对贷款数额和期限的审查
        商业银行对贷款数额的审查要从两个方面进行考虑:第一,从借款人实际需要考虑,贷款要坚持适量的原则。如果银行超过借款人实际需要过量地提供贷款,则很可能借款人要把超过其实际需要的贷款用于申请以外的用途,给银行按期收回贷款带来风险;第二,从银行自身贷款额度考虑,商业银行贷款,要符合风险管理的要求,遵守资产负债比例管理的规定。资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对股东提供贷款的余额与股东已交纳股金的比例、对同一借款人贷款余额与商业银行资本余额的比例等必须符合法定的要求。
        商业银行对贷款期限的审查主要着眼于发放贷款要保持合理的期限结构。商业银行贷款要贯彻好安全性、流动性、效益性原则,应当保持一个合理的贷款期限结构,中期、长期、短期贷款的比重要符合银行信贷资产流动性的需要。西方国家一些商业银行从经营安全性的角度考虑,一般对长期贷款的数额限制较严。另外,商业银行对贷款数额进行审查时,应当与借款人借款的用途联系起来考虑,根据不同的借款用途对资金的实际需求时间具体考虑每一笔贷款的发放期限。
        三、对借款人资信状况的审查
        对借款人资信状况的审查,也就是对借款人还款能力的审查,这是银行贷款安全收回的重要保证。商业银行对借款人资信状况审查的结果,不但决定着银行将是否对借款人发放贷款,同时,也决定着银行对借款人发放担保贷款,还是发放信用贷款。按照本法的规定,商业银行对一般借款人决定发放贷款的,必须要求借款人提供担保。只有对资信良好的借款人,经商业银行确认,有能力保证偿还贷款的,银行才可以发放信用贷款。
        对借款人资信状况的要求,《贷款通则》作了较为详尽的规定,借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件,并且应当符合以下要求:(1)有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿;没有清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划。(2)除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外,应当经过工商部门办理年检手续。(3)已开立基本账户或一般存款账户。(4)除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。(5)借款人的资产负债率符合贷款人的要求。(6)申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。
        商业银行对借款人资信状况的审查,主要是通过从各种渠道取得的资料中对借款人的信用分析进行的。
        四、对贷款担保的审查
        商业银行要求借款人提供担保,是加强贷款管理,保障贷款安全,提高资金使用效益的重要措施。本法规定,商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。
        除了经商业银行审查,认为资信良好,确有按期归还贷款保证的借款人,以及委托贷款以外,对其他借款人银行都应当要求其提供担保。商业银行对借款人提供担保的审查,应当依照《中华人民共和国担保法》的规定,结合商业银行贷款业务的特点,认真严格进行审查。
        借款人所提供的贷款担保,一般分为保证、抵押、质押三种。商业银行对贷款审查的内容包括对保证人资格、保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性等等。
        商业银行经过对借款人审查认为符合要求条件的,可以批准发放贷款,反之,如果商业银行认为借款人不符合贷款条件的,应当拒绝对其发放贷款。为了加强贷款管理,保证信贷资金安全,本条第二款规定:“商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。”商业银行应当建立贷款管理岗位责任制度,实行审贷分离、相互约束的机制。完善贷款审批制度,贷款发放、延期偿还、贷款呆账处理和实行贷款制裁等,都要实行审批,明确审批权限。同时同一商业银行系统间应当合理确定各级行的审批贷款的权限。实行贷款责任效果与奖惩挂钩,明确贷款管理机构与有关贷款管理人员应负审查决策和检查考核的责任。商业银行可以建立贷款审批组织,在权限内实行集体审查,主管负责人审定。
        第三十六条    商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
        经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。
        【释义】    本条是关于商业银行贷款担保的规定。
        担保制度是随着商品经济发展而产生的一项重要民事法律制度。近年来,银行等金融部门为了减少信贷风险,越来越多地采用抵押贷款的方式。商业银行从事贷款业务实行担保,是保障信贷资金安全的重要手段,本法也把贷款担保作为贷款业务的一项原则加以规定。《中华人民共和国担保法》在总结我国担保制度实践经验的基础上,根据建立社会主义市场经济体制的要求,借鉴国外有关法律规定和国际通行做法,对担保制度进行了具体化、全面化的规定,完善了我国的担保法律制度,是资金融通和商品流通过程中进行担保活动的法律依据。
        商业银行从事贷款业务实行担保,应当依照担保法有关保证、抵押质押的规定,并结合本行贷款业务的行业特点和实际情况,采用具体的担保方式,保障银行信贷的安全。
        担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。商业银行贷款担保可以采用保证、抵押、质押的担保方式,尤其是抵押贷款和保证贷款是银行采用较多并已取得大量实践经验的担保方式。
        一、抵押担保方式
        担保法律制度上的抵押,是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖该财产的价款受偿。这里所说的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。可见,采用抵押作为贷款担保的方式时,既可以是借款人将自己所有的或者有权处分的财产向银行提供抵押,也可以是借款人和银行以外的第三人以其所有或者有权处分的财产向银行提供抵押作为偿还借款的担保。
        (一)抵押物的范围
        抵押物应当是依法可以转让的财产。这里的依法可以转让,包括不属于法律禁止转让的财产,如交通工具等;当事人有权处分的财产,如未被有关机关查封、扣押的财产。
        (二)抵押物的认定
        商业银行进行抵押贷款时,首先应当确认抵押物属于法律规定可以进行抵押的财产范围。之后,应当对抵押物进行选择和价值评估。商业银行选择抵押物应当优先考虑能够保值、适用性强、价值不易损耗、易于流通变现的财产作为抵押物。对有些抵押物,应当考虑其使用期限不能短于贷款期限。
        抵押物的价值可以由银行与借款人双方协商确定,商业银行认为有必要时,可以要求借款人委托有评估资格和能力的机构对抵押物的价值和使用价值或者技术性能、状态等进行评估。评估抵押物价值的基本原则为:
        1.各类固定资产的价值,以该抵押物按照国家规定提足折旧后财产账面净现值,减去抵押期间应计提的折旧额后确定。
        2.土地使用权按照国家土地管理机关规定的出让土地使用权的价格标准和方法确定。对于划拨的国有土地使用权,还应当考虑减去拍卖后应当依法缴纳的土地使用权出让金。
        3.其他抵押财产,按照设定抵押时国家牌价或者市场交易价格。
        (三)确定抵押率
        抵押物认定后,商业银行要考虑抵押物抵押期限内的价格和折旧价格变动及实现抵押权费用等因素,可以按照抵押物的抵押率确定贷款的发放金额和期限。其计算公式为:
        
        
                                抵押物本息额
        抵押率=——————————    X  100%
                                  抵押物价值


        商业银行可根据借款人的资信程度、贷款期限、抵押物折旧率、贷款风险及价格变动等因素,分别确定不同的抵押率,一般应控制在70%—90%之间。
        (四)订立抵押合同和抵押登记
        商业银行接受抵押物,同意发放抵押贷款后,应当同借款人以书面形式订立抵押合同。抵押合同的内容应当包括:
        1.抵押人、抵押权人的名称、住所或者所在地;
        2.抵押担保的主债权,即贷款的种类、金额;
        3.贷款的期限;
        4.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属;
        5.抵押担保的范围;
        6.抵押贷款双方当事人的权利义务;
        7.当事人认为需要约定的其他事项。
        订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。这是为了保护抵押人的利益,避免借款人因急需贷款而被迫接受不公平条件。
        抵押合同签订后,当事人应当依法办理抵押财产登记。办理抵押登记的部门应当遵守法律的有关规定。办理贷款抵押登记,应当向登记部门递交贷款合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等文件或者其复印件。
        (五)抵押权的实现
        债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,协议不成的,抵押权人可以申请人民法院拍卖抵押物,就卖得的价款受偿。
        抵押物折价或者拍卖后,其价款超出所担保的债权的部分应当返还抵押人,不足的部分抵押人不再承担责任,由债务人清偿。
        抵押人以土地使用权设定抵押后,在该土地上新建的房屋、设施不属于抵押物。拍卖土地使用权时可以依法将新建房屋、设施一并拍卖,但拍卖房屋、设施所得的价款不属于抵押财产。
        以集体所有的土地上的不动产抵押的,在实现抵押权时,不得改变该不动产占用范围内土地的用途。
        拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,应当依法缴纳土地使用权出让金,抵押权人对剩余的款项有优先受偿权。
        二、保证担保方式
        保证是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务的行为。在商业银行贷款业务中的保证担保借款方式,是指借款人以外的第三人与商业银行约定,为商业银行的债权提供担保,在贷款期限届满而借款人未归还借款时,由该第三人,即保证人按照与商业银行的约定承担相应的担保责任的方式。
        (一)保证人
        保证人应当是具有清偿能力的法人、其他经济组织或者自然人。国家机关不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
        商业银行在发放保证贷款时,必须对保证人的资格进行严格审查,不得接受不具有保证人资格的人提供的保证。商业银行还应当认真审查保证人的清偿能力。审查保证人的财务会计报表、资产、经营效益、负债情况和资信程度。对于认为确有担保偿债能力的保证人,才可以接受其提供的担保,发放贷款。
        同一债务人有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;保证人负有保证全部债权实现的义务,履行了债务的保证人,有权向债务人追偿或者要求其他承担连带责任的保证人偿付其应当承担的份额。
        (二)保证合同
        保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。商业银行与保证人可以就单独的一笔贷款合同订立保证合同,也可以与保证人协议,在双方确定的最高担保债权额限度内,就一定期间连续发生的贷款合同订立一个保证合同。也就是说,保证人提出他担保的最高债权额,由商业银行加以认可,双方约定一个期限,在此期限内,借款人与商业银行发生连续的有贷有还的借贷法律关系,这其中的每个商业银行债权都是该保证合同的担保对象。因此,商业银行与保证人就不必就每笔贷款分别订立保证合同,而只订立一个这种最高债权额保证合同即可。这样,对于需要连续借贷的情况,就可以起到简化手续,方便当事人的作用。
        保证合同应当包括以下内容:
        1.被保证的主债权种类、数额;
        2.债务人履行债务的期限;
        3.保证的方式;
        4.保证的范围;
        5.保证的期限;
        6.双方认为需要约定的其他事项。
        (三)保证方式
        保证的方式有两种:
        1.连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。
        2.一般保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的除外;(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃上述规定的权利的。
        (四)保证范围
        保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
        当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
        三、质押担保方式
        (一)动产质押
        动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款受偿。前述债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。
        设定动产质押,应当以书面形式订立合同。合同应当包括以下内容:
        1.被担保的主债权种类、数额;
        2.债务人履行债务的期限;
        3.质物的名称、数量、质量、状况;
        4.担保的范围;
        5.当事人认为需要约定的其他事项。
        质押担保的范围是主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保存费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
        质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人提存,或者要求提前清偿债务而返还质物。
        债权清偿期届满,债务人履行债务的,质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价或者以拍卖、变卖该质物所得的价款受偿,协议不成的,质权人有权依法拍卖或者变卖质物,就卖得的价款受偿。
        (二)权利质押
        汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权等可以设定质押。
        以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。以依法可以转让的股票出质的,应当在证券登记机构办理出质登记。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。
        债务清偿期届满债权人未受清偿时,债权人可以依法实现权利质权。权利质权实现的方式适用实现动产质权的有关规定。
        一般情况下,商业银行贷款,借款人应当提供担保。但经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。
        第三十七条    商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
        【释义】    本条是关于商业银行贷款合同的规定。
        商业银行决定对借款人发放贷款后,应当与借款人以书面形式订立贷款合同。订立贷款合同,是商业银行贷款业务的必经程序,也是贷款管理工作的重要内容,它对于明确商业银行与借款人的权利义务,保护贷款合同双方当事人的合法权益,保障商业银行按期收回贷款,保证信贷资金的安全起着重要的作用。
        一、贷款合同的内容
        为了规范商业银行的贷款业务活动,减小贷款合同双方当事人发生争议的可能性,贷款合同必须采取书面形式订立。借款人的借款申请书,有关借款的凭证、协议书和当事人双方同意修改贷款合同的有关书面材料,也是贷款合同的组成部分。
        贷款合同必须由当事人双方的法定代表人或者经法定代表人书面授权证明的经办人签字盖章,并加盖单位公章后,方产生法律效力。
        借款合同应当具备下列条款:(1)贷款种类;(2)贷款用途;(3)贷款金额;(4)贷款利率;(5)贷款期限;(6)还款资金来源以及还款方式;(7)违约责任;(8)当事人双方认为需要约定的其他事项。
        根据本法规定,商业银行贷款原则上应当实行担保。贷款合同当事人可以在贷款合同中订立担保条款,作为贷款合同的组成内容。商业银行也可以与借款人、保证人或者第三人另行订立担保贷款的保证合同、抵押合同或者质押合同。
        二、贷款合同双方当事人的权利义务
        贷款合同双方当事人必须遵守国家法律,遵守国家有关信贷政策的规定,在平等协商的基础上订立贷款合同。
        任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款;商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款。
        贷款合同依法订立后,即具有法律约束力,当事人双方必须严格遵守合同条款,履行合同规定的义务。
        借款方必须按照贷款合同规定的用途使用借款,不得作它用,不得使用借款进行违法活动。借款人有义务按照合同规定的期限偿还借款本金和利息。
        贷款方有权检查、监督贷款的使用情况,了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
        第三十八条    商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。
        【释义】    本条是关于商业银行贷款利率的规定。
        一、贷款利率的类别
        我国银行贷款利率一般分为四类:
        (一)法定利率:指国务院批准经国务院授权中国人民银行制定的利率;
        (二)差别利率:指对不同期限、不同行业、不同地区所规定的不同利率;
        (三)优惠利率:指根据国家有关政策要求,对扶植对象采取的低于法定利率的优惠利率;
        (四)浮动利率:指金融机构在中国人民银行总行规定的浮动幅度内,以法定利率为基础自行确定的利率。
        二、影响商业银行贷款利率确定的因素
        (一)影响商业银行贷款利率确定的直接因素
        1.中央银行基准利率。中央银行基准利率主要指中央银行再贴现率和中央银行对商业银行贷款的利率。它反映国家货币政策的要求,并影响着商业银行资本融通的成本。因此,商业银行贷款的利率一般要参照中央银行的基准利率,并且要略高于中央银行的基准利率。
        2.存款利率。商业银行的资金来源主要来自银行存款,存款利率直接影响着商业银行借入资金的成本。银行存款利率越高,借入资金的成本越大;反之就越小。商业银行从事贷款业务是为了获取利润,要实现利润收入,就必须使银行的存款利率和贷款利率之间存在一个利差,使银行的贷款利率高于银行的存款利率。
        3.贷款业务费用支出。影响贷款资金成本的直接因素,除了中央银行基准利率和银行存款利率之外,还有贷款业务费用的支出。银行在从事贷款业务的过程中,要进行贷款调查、审查批准、贷款监督、贷款管理等活动,这些业务活动必须要支出业务费用。银行支出的这笔业务费用,需要从贷款利润收入中得到补偿,而贷款利润的收人是靠贷款利息来取得的。因此,贷款业务活动费用的支出就构成了影响贷款利率的一个直接因素。
        以上三方面影响贷款利率的直接因素都是基于对贷款资金成本考虑的。在银行实际的贷款业务中,贷款利率还受着其他方面因素的影响,这些因素对商业银行贷款利率的影响,同样起着重要的作用。
        (二)影响商业银行贷款利率确定的间接因素
        1.贷款的风险程度。贷款的风险程度,影响着商业银行信贷资金的安全,反映银行按期收回贷款本金和利息的可能性。因此,贷款风险程度越高,贷款利率也越高;反之,贷款风险程度越低,贷款利率也就越低。决定贷款风险程度高低的因素包括借款人的信用、贷款的种类和期限等。商业银行对于信用较好的借款人,贷款的风险较小,一般可以采用较低的优惠利率;反之,就采用较高的利率。贷款的种类和期限不同,贷款的风险程度也不同,因而,对不同种类和期限的贷款,商业银行所采用的贷款利率也不同。一般来说,固定资产贷款利率要高于流动资金贷款利率;信用贷款的利率要高于担保贷款利率;期限较长的贷款利率要高于期限较短的贷款利率。
        2.借贷资本的市场供求状况。利率作为借贷资本的“价格”,同其他商品的价格一样,受到市场供求状况的影响。在市场经济条件下,借贷资本的市场供求状况,是决定当前市场贷款利率水平的最主要的因素。通常情况下,在经济扩张和繁荣时期,贷款需求量大,利率水平也随之升高;在经济萧条时期,投资需求不高,贷款需要量减少,市场利率水平也随之降低。借贷资本市场供求状况不但对贷款利率水平产生影响,对中央银行基准利率和存款利率也同样产生影响,而后者又决定借贷资本的成本大小,对贷款利率水平的高低产生影响。
        3.预期的通货膨胀率。通货膨胀率对贷款利率的影响,主要表现在贷款利率会存在名义利率和实际利率的差异。由于商业银行注重的是实际利率,即名义利率与通货膨胀率之差,在通货膨胀率升高时,商业银行就要相应提高名义利率,以使实际利率保持不变或者相应提高。商业银行在从事贷款业务中,对一些贷款往往实行在贷款期限内可以浮动的利率,以便使贷款利率随着通货膨胀率的变动而相应变动。
        三、商业银行贷款利率的确定
        目前,我国正处于市场经济的发展阶段,总的看来,各方面对资金的需求大于资金的供应。为了稳定国家的金融秩序,防止贷款利率的任意提高,国家有必要对金融机构的贷款利率作出规定,保证贷款人在国家规定的利率限度内贷款,减少贷款人的生产成本,促进国民经济健康有序地向前发展。国家的利率政策是中央银行货币政策的主要组成部分,其制订和调整都对国民经济产生重大影响,中央银行也是通过对金融机构贷款利率的管理达到对国家金融秩序进行调整的目的。
        中国人民银行根据市场经济的发展及资金供求关系,一般在一定时期内对金融机构的贷款利率作出规定。目前国务院批准和国务院授权中国人民银行制定的各种利率为法定利率,其他任何单位和个人均无权变动。法定利率的公布、实施由中国人民银行总行负责。金融机构在中国人民银行总行规定的浮动幅度内,以法定利率为基础自行确定浮动利率。中国人民银行对商业银行浮动利率的现行规定是:从2004年1月1日起,在中国人民银行制定的贷款基准利率基础上,商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间上限扩大到贷款基准利率的1.7倍,农村信用社贷款利率浮动区间上限扩大到贷款基准利率的两倍,金融机构贷款利率浮动区间下限保持贷款基准利率的0.9倍不变。以一年期贷款为例,现行基准利率为5.31%,扩大贷款利率浮动区间后,商业银行、城市信用社可在4.78%至9.03%的区间内按市场原则自主确定贷款利率。中国人民银行不再根据企业所有制性质、规模大小分别确定贷款利率浮动区间;政策性银行贷款及国务院另有规定的贷款利率不上浮。
        第三十九条    商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:
        (一)资本充足率不得低于百分之八;
        (二)贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五;
        (三)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;
        (四)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;
        (五)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。
        本法施行前设立的商业银行,在本法施行后,其资产负债比例不符合前款规定的,应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。
        【释义】    本条是关于商业银行贷款的资产负债比例管理的规定。
        商业银行的资产负债管理产生于二十世纪七十年代中期。这种理论认为,商业银行要实现安全性、效益性和流动性的协调与均衡,实现商业银行经营管理的目标,就必须根据经济情况的变化,对资产结构和负债结构的共同调整,对商业银行的资产负债的类型、数量、结构组合等同时作出决策。西方商业银行普遍实行资产负债管理的管理模式。资产负债管理能够增强商业银行抵御外界经济动荡干扰的能力。同时,也使商业银行的业务管理日趋完善,管理也更具科学性。
        为了适应新的金融管理体制,增强商业银行自我约束和自我发展的能力,改进中国人民银行宏观调控方式,保证银行业的稳定健康发展,中国人民银行从1994年开始,对商业银行的资金使用实行资产负债比例管理。商业银行开展各种业务,包括贷款业务,都应当遵守有关资产负债比例管理的规定。本条规定,商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:(1)资本充足率不得低于8%;(2)贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;(3)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;(4)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;(5)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。
        中国人民银行于1994年2月下发了商业银行资产负债管理暂行监控指标。它是根据国际一般惯例和我国实际情况制定的。各商业银行应当根据中国人民银行制定的监控指标,按照自身资金营运的特点,制定符合各行特点的资产负债比例管理的实施办法,报中国人民银行同意后在本系统内组织实施。各商业银行要将中国人民银行规定的监控指标分解到分支机构,并抄送分支机构所在地的中国人民银行分支机构作为其监控的依据。
        各项资产负债比例管理指标的含义是:
        一、资本充足率指标
        1.资本总额月末平均余额与加权风险资产月末平均余额的比例不低于8%。
        2.核心资本月末平均余额与加权风险月末平均余额不得低于4%。附属资本不能超过核心资本的100%。
        二、存贷款比例指标
        1.对实行余额考核的商业银行,各项贷款旬末平均余额与各项存款旬末平均余额的比例不得超过75%。
        2.对实行增量考核的商业银行,各项贷款旬末平均增加额与各项存款旬末平均增加额的比例不得超过75%。
        三、资产流动性比例指标
        流动性资产指1个月内(含1个月)可变现的资产。包括库存现金、在中国人民银行存款、存放同业款、国库券、1个月内到期的同业净拆出款、1个月内到期的贷款、1个月内到期的银行承兑汇票、其他经中国人民银行核准的证券。流动性负债指1个月内(含1个月)到期的存款、同业净拆入款。
        流动性资产旬末平均余额与流动性负债旬末平均余额的比例不得低于25%。
        四、单一贷款比例指标
        1.对同一借款客户的贷款余额与银行资本余额的比例不得超过15%。同一借款客户指:任何一个自然人或任何一个法人。
        2.对最大十家客户发放的贷款总额与各项资本总额的比例不得超过50%。
        第四十条    商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。
        前款所称关系人是指:
        (一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;
        (二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
        【释义】    本条是关于商业银行对关系人贷款的限制性规定。
        许多国家的银行法都对银行向关系人发放贷款作出限制。各国银行法对关系人含义的界定虽然不尽相同,但总体上说,都是指那些与本行有特殊密切关系的人。由于这些人与银行有着这种密切的关系,银行对其发放贷款时,就很可能在贯彻各种贷款业务规则方面出现不严格的情况。这样,商业银行就不但违背了公正原则,使该得到贷款的得不到,不该得到贷款的却能够得到。同时,也给银行的安全经营留下了隐患,因为对借款人审查不严格,对贷款业务规则的要求的放松,就意味着经营风险的增大。因此,规定商业银行对关系人贷款的限制对于维护银行业的稳健运行是十分必要的。
        本条界定的关系人的范围是:1.商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。这里的“近亲属”,包括本人的三代以内的直系血亲、配偶、兄弟姐妹;2.前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
        本条对向关系人贷款的限制是:
        1.商业银行不得向关系人发放信用贷款;
        2.向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。
        也就是说,商业银行对关系人发放贷款,一律要采用担保贷款的形式,并且向关系人发放贷款的条件,不能比其他借款人的条件更优惠。
        第四十一条    任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。
        【释义】    本条是关于强令商业银行发放贷款或者提供担保的禁止性规定。
        商业银行是以营利为目的的企业法人。从这一点上看,它具有一般企业法人的特征。按照企业法人的要求,商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营机制。各级政府不能把商业银行看做是自己的财务出纳,不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。对此,商业银行有权拒绝。同时,其他工商企业也不能吃银行的大锅饭,贷款要有借有还。在办理信贷业务中,以安全性、流动性、效益性为经营原则。效益性是商业银行经营目标的核心。商业银行作为企业法人,在其业务活动中,同样要以追求最大限度的利润为目的,这也是商业银行的性质所决定的。商业银行作为自主经营、自负盈亏的独立法人,就要尽可能地提高效益,减少亏损,使商业银行的资产免遭风险。这就要求商业银行在发放贷款时,要考虑贷款的安全性。在我国金融领域中出现的一些强令贷款现象是威胁信贷资金安全的重要因素。本条为商业银行抵制强令贷款提供了法律保障:任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保;商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。商业银行应当运用法律武器维护自身的合法权益,拒绝强令其发放贷款,保障信贷资金的安全。
        第四十二条    借款人应当按期归还贷款的本金和利息。
        借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分。
        借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。
        【释义】    本条是关于借款人偿还到期贷款以及对借款人不偿还到期贷款如何处置的规定。
        这次修改商业银行法,将原商业银行法的这条内容作了如下修改:1.将商业银行处置抵押、质押资产的期限由过去的1年改为2年。2.将商业银行因行使抵押权、质权而取得的股票修改为股权。即本条第二款中原规定的“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票,应当自取得之日起1年内予以处分”,修改为:“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分”。
        贷款是商业银行最主要的一种资产业务,也是商业银行利润的主要来源。商业银行法对商业银行的贷款业务作出了详细具体的规定。如贷款业务应当遵循的原则、对借款人的审查、贷款的担保、贷款合同、贷款利率等,本条则是对借款人应当偿还到期贷款本金和利息以及对借款人不偿还到期贷款应当如何处置的规定。
        商业银行向借款人发放贷款后,借款人应当按期归还贷款的本金和利息。按照合同法的规定,商业银行与借款人订立借款合同,应当明确约定归还贷款本金和利息的期限。借款合同期满,借款人应当按照合同约定的期限向商业银行归还贷款本金和利息。借款人向商业银行偿还的款项包括本金和利息两部分。本金,俗称“母金”,是指存入银行或者贷给别人以滋生利息的原本金额。利息,也称“利金”,“子金”,是本金(母金)的对称。它是借款人为取得货币使用权向贷款人支付的超过本金(母金)的部分。
        借款人到期不归还贷款本金和利息,按照贷款的不同形式,采取不同的处理办法。对于担保贷款,本条第二款规定,借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。目前商业银行贷款主要采用保证、抵押、质押的方式。保证贷款是指商业银行与借款人以外的第三人约定,当借款人在贷款期限届满不能偿还贷款时,由该第三人按照保证合同的约定代替借款人偿还贷款。因此,对以保证方式贷出的贷款,借款人到期不归还的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息的权利。抵押贷款是指借款人或者第三人不转移对其有权处分的财产的占有,将该财产作为向商业银行借款的担保,当借款人或者第三人在贷款期限届满后不归还贷款时,商业银行有权依照法律的规定从处分担保财产的价款中优先受偿贷款。质押贷款包括动产质押贷款和权利质押贷款。动产质押贷款是指借款人或者第三人将其动产移交商业银行占有,以该财产作为向商业银行贷款的担保,当贷款期限届满借款人或者第三人不偿还贷款时,商业银行有权依照法律的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿贷款。权利质押贷款是指借款人或者第三人以所有权以外的可让与的财产权作为向商业银行贷款的担保,当贷款期限届满借款人或者第三人不偿还贷款时,商业银行有权依照法律的规定以处分借款人或者第三人让与的财产权的价款优先受偿贷款。故本条规定,对抵押、质押贷款,借款人到期不归还的,商业银行依法享有就该担保物优先受偿的权利。这次修改商业银行法,有的部门和同志提出,实践中商业银行往往难以在一年内完成对抵债资产的处置,处分的期限应当更长一点或者不规定具体的处分期限。有的部门和同志提出,商业银行是以经营客户存、贷款为主要业务的信用机构,如果长期拥有抵押财产、质权财产,会影响商业银行的业务与信誉,处分抵债资产的期限还是应当规定的,但可以适当延长。有的部门和专家还提出,1995年商业银行法对商业银行取得抵债资产“股票”的规定,有些过窄,建议修改为“股权”为好。故本条规定,商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分。
        贷款的另一种方式是信用贷款,是指商业银行贷款时,借款人无须提供用于担保的抵押物或者质物,银行仅凭借款人的信用对其进行贷款。对于信用贷款,借款人到期不归还贷款本金和利息的,依据本条第三款的规定,借款人应当按照合同约定承担责任。如借款人在合同中约定,到期不归还贷款,承担支付违约金和赔偿损失责任的,则依据合同的约定承担支付违约金和赔偿损失的责任。
        第四十三条    商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。
        【释义】    本条是关于商业银行不得违反国家规定从事投资业务的规定。
        关于商业银行的投资业务,1995年商业银行法规定,商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前,商业银行已向非银行金融机构和企业投资的,由国务院另行规定实施办法。修改商业银行法,是否对这一规定作修改,国务院在提请全国人大常委会审议的商业银行法修正案(草案)说明中指出,此次修改商业银行法,主要是为了适应金融监管体制改革的需要,明确银监会履行对商业银行的监管职责,同时,为适应当前商业银行改革与发展的实际需要,促进商业银行的发展,增强其综合竞争能力,有必要适当放宽对其投资的限制。建议将1995年商业银行法规定的“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”,修改为“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。但是,国务院另有规定的除外”,为国务院将来适当放宽商业银行投资渠道留有余地。商业银行法修正案草案在全国人大常委会审议、修改和向有关部门、专家学者征求意见的过程中,对如何修改这一规定存在着不同的看法。
        一种意见认为,国务院提请审议的商业银行法修正案草案对1995年商业银行法规定的“商业银行不得向非银行金融机构和企业投资”,增加“国务院另有规定的除外”的修改,符合我国目前金融业的实际情况,有利于商业银行增加盈利能力,提高商业银行的竞争能力。我国金融业实行“分业经营、分业监管”,是根据我国社会经济和金融发展的实际情况,在总结历史经验教训的基础上提出的一项金融管理原则。虽然部分国家已经放开了金融“分业经营”的限制,开始实行“混业经营”,但从我国金融管理体制发展情况来看,在短时期内,“分业经营”仍是金融管理的基本原则,在修改商业银行法时,尚不宜对“分业经营”的有关规定进行大的调整。但是,随着社会主义市场经济体制的建立和完善,特别是金融体制改革的不断深入,不能排除今后实行“混业经营”的可能。目前,银行活动的专业化分工日益细化,银行类金融机构需要设立一些为其金融业务开展提供直接服务的非银行金融机构或企业。在我国,为了促进银行卡在不同银行之间联网通用,经国务院批准,2002年3月,四家国有商业银行、九家股份制商业银行和几十家城市商业银行,共出资16亿元组建了“中国银联股份公司”。这次修改商业银行法,对商业银行的这种投资行为加以确认,增加规定“国务院另有规定的除外”,为商业银行“混业经营”留有余地,有利于使商业银行法与我国银行业的发展趋势相协调,也有利于保持商业银行法的稳定。“国务院另有规定的除外”的改法,将商业银行能否从事信托投资和股票业务、投资非自用不动产和对外投资的裁量权赋予国务院,一方面有利于国家从金融发展的实际出发,局部调整金融管理政策,提高我国银行业的竞争能力;另一方面由国务院对银行体系的风险进行综合把握、分析和判断,有利于从总体上降低放开这些口子后可能产生的银行风险,避免金融秩序的混乱,维护金融体系的稳定。
        一种意见认为,1995年商业银行法第四十三条的规定是对商业银行经营自主权的约束,草案对此修改得还不够,建议这一条口子再开大一些。目前,金融业混业经营已是国际发展的趋势。在我国,商业银行开展信托业务是普遍的,对非银行金融机构投资也已是现实,混业经营已经是事实和趋势。商业银行法的修改要有一定的前瞻性,要考虑加入WTO以后金融对外开放的背景,以及金融体制改革情况。商业银行要摆脱目前的经营困境,就要适当扩大经营范围,向非银行金融机构和企业投资是必要的。因此,商业银行法的修改应当为混业经营留有余地,留出必要的空间,是否混业经营,由国务院根据情况决定或者把这个权利给银监会,由银监会在批准商业银行经营范围的时候,贯彻国务院的意图。
        一种意见认为,这次修改商业银行法,不应当对禁止商业银行投资行为增加“国务院另有规定的除外”。开了这个口子,结果难以预料,会增加金融风险,对这一条不能进行大修改。
        还有的意见提出,1995年商业银行法不得“从事股票业务”的规定,没有考虑到商业银行开展股票质押贷款业务后有一个因行使质押而卖出股票的情况。
        考虑到1995年商业银行法至今已经施行8年,随着我国加入世贸组织和贯彻落实十六届三中全会关于“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的要求,商业银行的业务将会有新的拓展。在这个问题上,既要考虑现实情况,又要考虑发展方向。目前,我们的金融监管水平还不高,为了防范系统性金融风险,只能逐步放开,并要有严格的规范。基于这样的考虑,法律对商业银行从事信托投资和股票业务的问题,既要严格限制,又不要卡死,应对此留下适当发展空间。因此,这次修改商业银行法,将1995年商业银行法规定的:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”修改为:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外”。掌握本条规定,应当注意以下两点:
        1.本条规定的商业银行不得从事的投资业务,指的是在中华人民共和国境内。在中华人民共和国境外,商业银行能否从事信托投资和证券经营业务,能否向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,本条未加以限制。
        2.在中华人民共和国境内,商业银行能否从事信托投资和证券经营业务,能否向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,要依据国家的规定。这里“国家”的规定,包括法律、行政法规的规定,也包括国务院作出的具体决定。
        第四十四条    商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务,应当按照规定的用期限兑现,收付入账,不得压单、压票或者违反规定退票。有关兑现、收付入账期限的规定应当公布。
        【释义】    本条是关于商业银行办理票据结算义务的规定。
        一、票据是指按照法律规定形式制成的写明有支付一定货币金额义务的证件
        按照票据法的规定,票据包括汇票、本票和支票。汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。结算是指由于商品交换、劳务供应、资金调拨等经济往来所引起的货币收付关系进行的了结和清算。票据和结算凭证是办理结算的依据。单位和个人办理结算必须使用银行统一规定的票据和结算凭证。
        承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。银行在承兑汇票时,应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章;见票后定期付款的汇票,应当在承兑时记载付款日期。银行承兑汇票,不得附有条件,否则视为拒绝承兑。商业银行作为汇票付款人,一旦承兑汇票,就代替承兑申请人成为债务的可能承担者,如果承兑申请人无力付款,承兑票据的持有人有权将已经承兑的汇票提交银行,要求银行付款。规定有付款期限的承兑汇票,银行必须按期付款;见票即付的承兑汇票,银行应当在见票时立即付款。汇兑是指客户将一定的款项委托银行汇往指定的收款人的一种结算方式。汇兑分为信汇、电汇和票汇三种形式。信汇是指汇款人委托汇出银行将汇款凭证通过邮局寄给汇入银行付款的方式;电汇是指汇款人委托汇出银行通过电信局拍发电报等方式通知汇入银行支付款项的方式;票汇是指汇款人将款项交存当地银行,由银行签发汇票交给汇款人带往异地银行办理转账或者支取现金的方式。委托收款是指银行接受客户的委托,根据各种凭证代替客户收取款项的业务。委托收款业务的对象包括票据、有价证券和商业凭证等。票据委托收款是指银行接受客户的委托,负责收取票据款项;有价证券委托收款是指客户将有价证券交给银行,委托银行代收利息或者股息等;商业凭证委托收款是指卖方向买方发出货物后,将有关发货凭证交给银行,委托银行代收货款。
        二、商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则
        商业银行要尊重存款人和其他客户的合法权益,逐步提高业务的透明度,保障存款人和其他客户的知情权。商业银行有关兑现、收付入账期限的规定应当公布。
        在现实生活中,一些商业银行在办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务的过程中,出于解决资金周转困难等目的,增加占有客户资金的时间甚至截留客户资金,不按规定的期限兑现,压单、压票以及违反规定退票的问题较为严重,侵害了客户的合法权益,损害商业银行自身的形象和信誉,影响到金融体系的稳健运行,破坏了正常的金融秩序。商业银行的经营,应当提倡诚信,依靠提高经营管理水平和服务质量来增强自身的竞争能力,而采取某些违反法律、法规和规章制度,损害客户利益的方式,尽管可能在某些方面得到暂时的好处,但商业银行的长远利益必将受到损害。因此,有必要严肃结算纪律,从法律上严格禁止压单、压票或者违反规定退票的违法行为。
        商业银行违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。因此对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。
        第四十五条    商业银行发行金融债券或者到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准。
        【释义】    本条是关于商业银行发行金融债券或者到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准的规定。
        一、关于发行金融债券
        发行金融债券是商业银行的业务之一。金融债券是指金融机构为了筹集资金,依照有关法律和行政法规的规定,向社会发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券。金融债券作为公司债券的一种,商业银行发行金融债券既要遵守本法的规定,也要遵守公司法、证券法等法律和行政法规的有关规定,依照这些规定报经批准后才能发行。
        公司法和证券法对公司债券的发行程序等作了规定。拟发行公司债券的公司,在股东会作出决议或者有关机构作出决定后,应当向国务院证券管理部门报请批准,并提交公司登记证明、公司章程、公司债券募集办法、资产评估报告和验资报告等文件。对符合公司法规定的申请,国务院证券管理部门予以批准。按照国务院的有关规定,金融机构发行债券,由中国人民银行统一下达计划。
        目前我国银行的金融债券主要是政策性银行发行的金融债券。在1993年以前,我国的政策性金融业务和商业性金融业务不分,建设银行、农业银行、中国银行等国有专业银行身兼二任,各专业银行在各自的业务范围内,都可以发行金融债券。1993年《国务院关于金融体制改革的决定》提出,实现政策性金融和商业性金融分离,组建国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口信贷银行。对金融机构发行金融债券是政策性银行主要的资金来源之一。根据1988年中国人民银行《政策性银行金融债券市场发行管理暂行规定》的规定,发行人发行金融债券必须将发行数量、期限、方式、发行日期及其他有关事项报中国人民银行批准。发行人采取承购包销招标发行时,承销商资格由中国人民银行认定。发行人确定承销团名单,并报中国人民银行备案。承销商退出承销团,应提前通知发行人,并由发行人报中国人民银行备案。发行人采取其他方式发行时,管理办法由中国人民银行另行规定。需要说明的是,修改后的商业银行法规定,在银行间债券市场发行金融债券需经中国人民银行审批,发行金融债券的从业资格和在银行间债券市场以外发行金融债券,则由国务院银行业监督管理机构审批。
        二、关于到境外借款
        商业银行的境外借款,一般是指国际商业贷款,按照2003年国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局《外债管理暂行办法》的规定,国际商业贷款,是指境内机构向非居民举借的商业性信贷。包括:(1)向境外银行和其他金融机构借款;(2)向境外企业、其他机构和自然人借款;(3)境外发行中长期债券(含可转换债券)和短期债券(含商业票据、大额可转让存单等);(4)买方信贷、延期付款和其他形式的贸易融资;(5)国际融资租赁;(6)非居民外币存款;(7)补偿贸易中用现汇偿还的债务;(8)其他种类国际商业贷款。国家严格控制外债规模,保持外债的合理结构。根据经济发展需要、国际收支状况、配套和偿还能力,合理确定借用国外贷款的规模和结构,有效控制外债总量,将主要外债指标保持在安全线以内。同时,规范和加强对外债总量和结构的统一监管,切实防范金融和外债风险。我国对境外资金的借用和偿还,实行计划管理、金融条件审批和外债登记制度。因此,商业银行借用国际商业贷款,应当严格依照法律、行政法规的规定报经批准。主要内容是:
        1.贷款余额管理和总量控制。根据《外债管理暂行办法》的规定,国家发展和改革委员会会同有关部门根据国民经济和社会发展需要,以及国际收支状况和外债承受能力,制定国家借用外债计划,合理确定全口径外债的总量和结构调控目标。国家对国有商业银行举借中长期国际商业贷款实行余额管理,余额由国家发展和改革委员会会同有关部门审核后报国务院审批。境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款,须经国家发展和改革委员会批准。国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理,余额由国家外汇管理局核定。金融机构的短贷指标,由外汇管理部门核定下达。国家对境内外资金融机构举借外债实行总量控制。外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。超出差额的,须经原审批部门重新核定项目总投资。
        2.审批。到境外借款一直是由外汇管理局管理的,而外汇管理局属于中国人民银行系统,因此,到境外借款应当由中国人民银行监督管理。根据国家外汇管理局、中国人民银行的有关规定,中国人民银行是境内机构借用国际商业贷款的审批机关。中国人民银行授权国家外汇管理局及其分局(以下简称外汇局)具体负责对境内机构借用国际商业贷款的审批、监督和管理。境内机构借用国际商业贷款应当经外汇局批准。未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。外汇局不予办理外债登记。中国人民银行和国家外汇管理局职责的划分是:人行负责金融机构境外借款、发债的政策协调和统一金融机构有关信用评级问题的对外口径;外汇局负责金融机构境外借款、发债的具体审批;包括制定合同规范,审核金融条件,协调发行市场,境外投资资金的汇出审批,对外担保的审批和外债的统计监测等。
        三、商业银行未经批准发行金融债券的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得
        违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。另外,商业银行未经批准在银行间债券市场发行金融债券或者到境外借款的,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        第四十六条    同业拆借,应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。
        拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。
        【释义】    本条是关于同业拆借的规定。
        一、拆借是商业银行的一项业务,它是指贷款人随时放贷,借贷人随时偿还的一种短期贷款形式
        在资本主义国家,拆借主要用于交易所经纪人向银行借款,拆借时贷款要用股票、债券作担保,并在接到放款人通知后次日即需偿还;借款人如到期未偿还贷款的,放款人有权出售担保物。20世纪30年代以前,短期拆借市场曾是纽约借贷市场最重要的组成部分,由于拆借这种形式放款很容易变成现金,所以资本主义国家的商业银行曾把这种放款作为现金的第二级储备,后来由于经济危机引起了借贷资本市场的崩溃,使放款转为现金遇到许多障碍,所以拆借不再作为现金的二级储备。
        同业拆借是商业银行短期借款的一种主要形式,是银行之间利用资金融通过程中的时间差、空间差和行际差来调剂资金头寸的一种短期借贷行为。商业银行拆借资金主要用于支持资金周转,当银行每天进行资金结算轧差时,总会是有些银行出现头寸不足,而另一些银行则出现头寸盈余,为了资金周转的需要,头寸不足的银行就需要从头寸盈余的银行临时拆入资金;而头寸盈余的银行为获取利息的收入,也愿意将暂时盈余的资金拆借出去。这种同业拆借的时间一般都很短,甚至是隔夜拆借。同业拆借是商业银行支持资金正常周转,实现流动性的一种重要的借款业务。
        二、为了规范商业银行同业拆借业务行为,防止将拆借资金用于其他目的,本法要求同业拆借应当遵守中国人民银行的规定,并对拆出资金的条件和拆入资金的用途作出了规定
        1.1990年中国人民银行《同业拆借管理试行办法》对同业拆借的主管机关、原则、拆出资金的条件、拆入资金的用途、拆借合同、组建金融市场,以及法律责任等都作了规定。此后,中国人民银行又对同业拆借问题颁布了一些规定,如1993年《关于进一步加强对同业拆借管理的通知》,1996年《关于取消同业拆借利率上限管理的通知》以及1998年《关于商业银行授权分行进入全国同业拆借市场有关问题的通知》等。商业银行进行同业拆借,应当严格遵守中国人民银行有关同业拆借的规定。
        2.关于拆出资金的条件。存款准备金是指在实行中央银行制度的国家,商业银行按比例存放在中央银行的存款和自己持有的库存现金。实行存款准备金的目的在于保证商业银行在面临大量提取存款时,有足够的清偿能力。备付金即超额存款准备金,是指为了清算票据交换或同业资金往来的差额,补充头寸的不足,以保持较充分的流动性,同时也为了充分有效地运用暂时闲置的资金和必要时取得中央银行的资金支持,各存款机构在中央银行存款账户上保持的一部分超过法定存款准备金的存款余额。根据《关于取消同业拆借利率上限管理的通知》的规定,金融机构用于拆出的资金只限于交足准备金、备付金,归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。本法要求商业银行在同业拆借过程中,拆出的资金应当限于向中国人民银行交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金,以保证商业银行有足够的清偿能力,避免商业银行倒闭和金融危机的发生。
        3.关于拆入资金的用途等。根据《关于取消同业拆借利率上限管理的通知》的规定,拆入的资金只能用于弥补票据清算、联行汇差头寸不足和先支后收等临时性资金周转的需要。所谓头寸,即款项。如果银行当日收入的款项大于付出的款项,即称为“多头寸”,表示资金盈余;付出的款项大于收入的款项,称为“缺头寸”,表示资金短缺。该通知还规定,严禁金融机构用拆入资金发放固定资产贷款、搞固定资产投资、购买有价证券、经营或炒买炒卖房地产及向企业投资参股。本法要求商业银行拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。
        三、商业银行违反规定同业拆借的,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得
        违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        第四十七条    商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款。
        【释义】    本条是关于商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的规定。
        商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款,属于不正当竞争的行为。商业银行之间的竞争,应当依靠提高经营管理水平;在信贷业务中,减少呆账、坏账;在吸收存款方面,改进服务态度,更新服务设施,提高服务质量。不正当竞争不但起不到促进银行业发展的目的,还会破坏商业银行的稳健运行,扰乱金融秩序,不利于社会主义市场经济的发展。
        基准利率的确定属于中央宏观调控的事项,都是需要由中央统一规定的。根据中国人民银行法的规定,中国人民银行在国务院的领导下,制定和实施货币政策,确定中央银行的基准利率,其就利率作出的决定,报国务院批准后执行。根据1990年《利率管理暂行规定》的规定,我国对于人民币利率的管理的主要内容是:
        1.中国人民银行是利率管理的主管机关,代表国家统一行使利率管理权,有权根据国务院的决定或授权,确定、调整存款、贷款、同业拆借和各种债券的利率及其浮动幅度,确定、调整利率的种类和档次。
        2.国务院批准和国务院授权中国人民银行制定的各种利率,为法定利率,其他任何单位和个人均无权变动。法定利率的公布、实施由中国人民银行总行负责。
        3.金融机构在中国人民银行总行规定的浮动幅度内、以法定利率为基础自行确定的利率为浮动利率。金融机构确定浮动利率后,要报辖区中国人民银行备案。
        4.中国人民银行对专业银行和其他金融机构的存、贷款利率为基准利率。基准利率由中国人民银行总行确定。
        5.金融机构之间为弥补头寸不足、相互借贷的短期资金利率为同业拆借利率。同业拆借利率在不超过中国人民银行总行规定的最高幅度内,由借贷双方协商确定。
        6.金融机构以及企业发行的债券的利率,由中国人民银行按照管辖范围负责审批和管理。国家债券的利率,由中国人民银行总行商有关部门共同确定。
        7.金融机构可以对逾期贷款和被挤占挪用的贷款,在原借款合同规定的利率基础上加收利息。加收利息的幅度、范围和条件,由中国人民银行总行确定。根据1999年中国人民银行《人民币利率管理规定》的规定,中国人民银行制定、调整中国人民银行对金融机构存、贷款利率和再贴现利率,金融机构存、贷款利率,优惠贷款利率,罚息利率,同业存款利率,利率浮动幅度以及其他利率。金融机构根据中国人民银行的有关规定确定浮动利率,内部资金往来利率,同业拆借利率,贴现利率和转贴现利率以及中国人民银行允许确定的其他利率。商业银行要协助和配合中国人民银行进行利率管理工作,宣传、贯彻、执行国家利率政策;系统内发布的有关利率的文件必须抄送辖区内中国人民银行,凡与中国人民银行有关规定不一致的内容,以中国人民银行的规定为准;要严格执行国家的利率政策和相关法规,加强自身及所辖分支机构的利率管理,发现问题应主动处理;自觉接受并主动配合中国人民银行的利率管理和检查,提供真实的相关资料;在营业场所挂牌公告法定利率水平;对利率政策执行过程中出现的问题及时向中国人民银行报告。在业务活动中,商业银行要遵守利率管理的有关规定,不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款。
        商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。另外,银行业监督管理法对于银行业金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为,也规定了相同的处罚。
        第四十八条    企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户,不得开立两个以上基本账户。
        任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。
        【释义】    本条是关于开立账户的规定。
        在1995年制定商业银行法时,一些常委委员和部门提出,目前企事业单位多头开户的问题较多,并借此抽逃资金、逃避债务,不利于银行按期收回贷款和商品交易的安全;另外,公款私存的现象也比较突出,对此应当作限制性或者禁止性的规定。因此,本法对此作了专门规定。
        一、按照1994年中国人民银行《银行账户管理办法》的规定,企事业单位的存款账户分为基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户和专用存款账户
        基本存款账户即基本账户,是指存款人办理日常转账结算和现金收付的账户,存款人的工资、奖金等现金的支取,只能通过基本存款账户办理。除该办法另有规定的以外,存款人只能在银行开立一个基本存款账户。按照本条的规定,企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户,不得开立两个以上基本账户。这就限制了企事业单位的多头开户,企事业单位既不能在多家商业银行开立基本账户,也不得在同一家银行的几个营业场所开立两个以上的基本账户,而只能自主选择在一家商业银行的某个营业场所开立一个基本账户。需要明确的是,基本账户只是企事业单位在银行开立的多种账户中的一种,法律作出限制的只是基本账户,除此之外,企事业单位仍可以按照规定开立其他存款账户。
        存款人在银行开立基本存款账户,实行由中国人民银行当地分支机构核发开户许可证制度。银行对存款人开立或撤销账户,必须向中国人民银行分支机构申报。申请开立基本账户的主体包括企业法人,企业法人内部单独核算的单位,管理财政预算资金和预算外资金的财政部门,实行财政预算管理的行政机关、事业单位,县级(含)以上军队、武警单位,社会团体,私营企业、个体经济户、承包户和个人等共10种。申请时根据主体的不同,应当提交当地工商行政管理机关核发的《企业法人执照》或《营业执照》正本,中央或地方编制委员会、人事、民政等部门的批文,军队军以上、武警总队财务部门的开户证明,个人的居民身份证和户口簿等证明文件。申请人要填制开户申请书,提供规定的证件,送交盖有存款人印章的印鉴卡片,经银行审核同意,并凭中国人民银行当地分支机构核发的开户许可证开立账户。
        二、为了杜绝公款私存现象,本法明确规定,任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储,这同公司法的规定也是完全一致的
        按照公司法的规定,股份有限公司的董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。公司的财务、会计制度中也要求对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。
        将单位的资金以个人名义开立账户存储的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。
        第四十九条    商业银行的营业时间应当方便客户,并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业.不得擅自停止营业或者缩短营业时间。
        【释义】    本条是关于商业银行营业时间的规定。
        商业银行是经营货币商品的特殊企业法人,是现代经济生活的中心,为社会提供各种与货币运用有关的或者与之有联系的金融服务。国民经济各部门、各个企事业单位、机关团体和社会组织的各种资金收付活动,基本上要通过银行才能实现;公众日常生活中的买卖、存取款项等活动,也都离不开银行;从另一角度讲,这些公民、法人或其他机构又都是商业银行的消费者、客户,商业银行正是在为他们提供服务时获取自己生存的利润。无论从哪个角度讲,商业银行都应当为客户提供优质的服务。这种优质的服务不但体现在业务的多样性、工作人员的服务态度和专业水平上,还体现在商业银行的营业时间是否方便客户上。
        商业银行的营业时间不固定、不公告、随意停止营业或缩短营业时间,会给群众带来很大的不便。为规范商业银行这方面的行为,本条规定,商业银行的营业时间应当方便客户,并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业,不得擅自停止营业或缩短营业时间。商业银行应当自觉遵守商业银行法的这一规定,以客户的利益为重,提高服务质量,增强自身的竞争力。
        本条中的“营业时间应当方便客户”主要体现在四个方面:
        一、营业时间的固定性
        也就是说商业银行的营业时间不能经常变动,不能让客户无所适从,例如商业银行不能这个星期的营业时间8个小时,下个星期又变为6个小时,或者这个星期的营业时间是每天的8时到16时,下个星期又改为每天的9时到17时;
        二、节假日正是老百姓大量消费和极需商业银行提供服务的时候,所以商业银行一般在节假日也应定时定点保留一些服务网点
        为了在提供服务、方便客户的同时节省运营成本,现在有的商业银行大量设置自动柜员机或自动取款机,这些设置能24小时为客户提供服务,极大地方便了客户;在春节、国庆节、劳动节长假期间,有的商业银行在报纸上预先公告假日期间的营业时间,这使广大银行储户心中有数,便于安排好生产和生活。
        三、商业银行应当以适当的方式公告营业时间,以便于客户及时知道其营业时间
        如果营业时间因特殊情况的发生而不得不临时变动,也应当以适当的方式及时公告;
        四、商业银行应当在公告的营业时间内营业,不得擅自停止营业或缩短营业时间
        第五十条    商业银行办理业务,提供服务,按照规收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工,分别会同国务院价格主管部门制定。
        【释义】    本条是关于商业银行收取手续费的规定。
        商业银行是以营利为目的的企业法人,它具有一般企业法人的特征。按照企业法人的要求,商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏的经营机制。效益性是商业银行经营目标的核心,在业务活动中,商业银行同样以追求最大的利润为目的,所以,商业银行除了可以通过存贷款业务获取利差外,还可以在办理业务、提供服务时收取一定的手续费。
        商业银行一般在提供银行中间业务时收取手续费,如办理国内外结算、办理票据承兑、贴现、提供信用证服务及担保、代理收付款项、提供信用卡服务等。但是,商业银行不能随意收取手续费,而是必须按照规定收取。根据本条规定,商业银行的收费项目和标准,按照监管的职责,绝大多数由国务院银行业监督管理机构会同国务院价格主管部门制定,一部分则由中国人民银行会同国务院价格主管部门制定。这是商业银行收取手续费必须遵守的,未经国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和国务院价格主管部门的同意,不得私设收费项目或擅自提高收费标准。本条规定的目的是为了防止商业银行在办理业务、提供服务过程中乱收费,过度增加客户的负担,也为了防止商业银行在服务过程中的恶性竞争,以确保金融市场的稳定运行,减少金融风险。国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工在分别会同国务院价格主管部门制定手续费的收费标准或者收费项目时应当充分考虑金融市场的基本情况和客户的接受能力。
        第五十一条    商业银行应当按照国家有关规定保存财务会计报表、业务合同以及其他资料。
        【释义】    本条是对商业银行保存有关财务会计报表等资料的规定。
        财务会计报表、业务合同以及其他资料是记录和反映商业银行运行状况和业务状况的重要史料和证据。通过这些资料,不但可以了解商业银行每项业务活动的来龙去脉,还可以为国家、商业银行本身提供详尽的经济资料,对国家制定宏观经济政策、货币政策及商业银行本身制定经济决策具有重要的参考价值。同时,这些资料还是检查一个商业银行是否遵守国家的法律、法规和金融政策、是否遵守国家的财经纪律的书面证明。我国的银行业监督管理机构在对商业银行进行监管时,无论是采用现场检查还是非现场检查的方式,都需要以这些资料为重要依据。本法第六十一条规定,商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。第六十二条第一款规定,国务院银行业监督管理机构有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定,随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时,商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。商业银行本身在建立风险防范机制时,也必须以财务会计报表、业务合同等为重要的参考资料。从这个角度讲,商业银行保存财务会计报表、业务合同以及其他资料对于防范金融风险、促进金融业的健康发展具有重要意义。正因为如此,我国的会计法第二十三条规定,各单位对会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。本条规定,商业银行应当按照国家有关规定保存财务会计报表、业务合同以及其他资料。
        作为义务,各商业银行必须保存财务会计报表、业务合同以及其他资料。根据国家的有关规定,保存的具体要求是:
        一、各商业银行对财务会计报表、业务合同以及其他资料应当建立档案
        财务会计报表主要由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成;其他资料主要包括商业银行的会计凭证、会计账簿等。这些会计资料构成会计档案的内容。会计档案是在会计核算活动中形成的,其产生的直接目的和主要原因是作为一种核算的手段,是为了处理某些会计事项的需要。它不同于一般的文献资料,它是经会计人员和当时的当事人之手形成的,具有很强的原始性。同时,作为会计信息载体的会计凭证、会计账簿、财务会计报表等,不是随意保留下来就可以作为会计档案,而是必须按照一定的程序集中保管起来,才会形成会计档案。所以,会计法第二十三条规定,各单位对会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。
        二、各商业银行应当对会计档案妥善保管
        《会计档案管理办法》关于会计档案保管的具体要求是:
        1.各单位形成的会计档案,都应当由财政会计部门按照归档的要求,负责整理立卷或装订成册。
        2.当年会计档案,在会计年度终了后,可暂由本单位财务会计部门保管一年,期满后,原则上应由财务会计部门编造清册移交本单位的档案部门保管。财务会计部门和经办人必须按期将应当归档的会计档案,全部移交档案部门,不得自行封包保存。档案部门必须按期点收,不得推诿拒绝。
        3.档案部门接收保管的会计档案,原则上应当保持原卷的封装,个别需要拆封重新整理的,应当会同原财务会计部门和经办人员共同拆封整理,以分清责任。
        4.各单位保存的会计档案向外单位提供利用时,档案原件原则上不得借出,如有特殊情况,须报上级主管单位批准,但不得拆散原卷册,并限期归还。
        5.撤销合并单位和建设单位完工后的会计档案,应当随同单位的全部档案一并移交给指定的单位,并按规定办理交接手续。
        此外,为了保证会计档案不受自然因素和其他因素的损害,或者尽可能减轻这种损害,以延长会计档案的寿命,各单位有关部门要加强对会计档案的科学管理,做好保管工作。一方面,在会计档案的保护技术方面,要采取措施保证会计档案不破损、不霉烂、不被虫蛀;另一方面,会计档案应当存放有序,查找方便,要严格执行安全和保密制度,不得随意堆放,以防止泄密。
        会计法对会计档案的保管期限和销毁办法作了授权规定,即《会计法》未对档案的保管期限和销毁办法作出具体规定,而是授权国务院财政部会同有关部门制定。现行的财政部与国家档案局制定的《会计档案管理办法》对会计档案的保管期限和销毁办法的规定是:
        1.会计档案的保管期限。根据会计档案的特点,可以分为永久和定期会计档案。永久会计档案是指无限期保管的会计档案,如涉及外事的会计凭证等。定期会计档案是指有保管期限,期满后即可按规定销毁。根据《会计档案管理办法》的规定,定期会计档案的保管期限分为3年、5年、10年、15年、25年5种。
        2.各种会计档案的销毁。会计档案保管期满需要销毁时,由本单位档案部门提出销毁意见,会同财务会计部门共同鉴定,严格审查,编造会计档案销毁清册。各单位在按规定销毁会计档案时,应当由档案部门和财务会计部门共同派员监销。各级主管部门销毁会计档案时,还应当有同级财政部门、审计部门派员参加监销。各级财政部门销毁会计档案时、由同级审计机关派员参加监销。监销人在销毁会计档案以前,应当认真进行清点核对,销毁后,在销毁清册上签名盖章,并将监销情况报告本单位领导。
        第五十二条    商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:
        (一)利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;
        (二)利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;
        (三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;
        (四)在其他经济组织兼职;
        (五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。
        【释义】    本条是对商业银行工作人员行为的禁止性规定。
        商业银行工作人员是否遵守了法律、行政法规和其他各项业务管理的规定直接关系到是否能够保持商业银行资产的安全性、流动性和能否保护存款者的利益,规范商业银行工作人员的行为是防范金融风险的重要一环。根据我国银行业监督管理机构的统计和调查,商业银行的许多呆账、坏账是由于商业银行工作人员的不规范操作、违规操作甚至进行犯罪活动造成的,例如利用职务上的便利贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;在其他经济组织兼职并且利用职务之便为这些经济组织提供贷款或担保等,为了制止这些行为。本条明确规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有以下行为:
        一、利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费
        所谓利用职务上的便利,是指商业银行工作人员利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件,例如利用自己发放贷款、审批贷款等权力。所谓索贿,是指工作人员利用自己的职权或与职务有关的便利条件,在当事人有求于自己或者有困难时,主动向对方索要财物的行为。所谓收受贿赂,是指工作人员违背其职务要求收受他人送给的财物,而为他人谋取利益的行为,例如在接受资信状况极差的行贿人提供的财物后,向其提供贷款或担保。违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费实质上是一种变相索取、收受贿赂的行为。商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的行为直接侵害了商业银行的正常活动和威信,危害性很大,必须予以制止和惩罚。根据本法第八十四条的规定,商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。为他人发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或部分赔偿责任。
        二、利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金
        所谓贪污,是指商业银行工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者其他方法非法占有银行资金,例如商业银行的财会人员利用经管账目的便利,窃取本行或客户的资金。所谓挪用,是指商业银行的工作人员利用职务上的便利,挪用本行或者客户的资金归个人使用的行为。所谓侵占,是指工作人员利用职务上的便利,侵占自己暂时管理、经手的客户资金归自己所有的行为。根据本法第八十五条的规定,商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
        三、违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保
        这既包括向亲属、朋友发放信用贷款或者向亲属、朋友发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,也包括未经商业银行许可向发放信用贷款、违反商业银行贷款程序、违反规定降低贷款利率向借款人发放贷款等行为。这些行为危害很大,容易滋生犯罪行为,必须予以禁止。根据本法第八十六条第二款的规定,违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
        四、在其他经济组织兼职
        商业银行的工作人员应当遵循职业道德,忠诚地履行其对银行的职责。银行工作人员在其他单位兼职,不论是以组织的名义,还是以个人的名义,都有可能导致商业银行利益向这些单位倾斜,商业银行给这些单位提供信贷资金时就可能降低贷款条件、疏于落实信贷风险担保措施,给这些单位提供金融服务时也可能不讲原则、操作不按规程、监督流于形式,最终危及银行信贷资产的安全,因此应当禁止商业银行工作人员在其他经济组织兼职。
        五、违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为
        商业银行的工作人员除了不得从事本条所规定的行为外,也不得违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为,例如根据商业银行法和公司法的有关规定,商业银行董事、经理应遵守以下义务:
        1.应当遵守商业银行章程,忠实履行职务,维护商业银行利益,不得泄露商业银行秘密。
        2.不得自己经营或为他人经营与其所任职商业银行同类的营业或从事损害本商业银行利益的活动,除商业银行章程或股东会同意外,不得同本商业银行订立合同或进行交易。
        3.在经营管理中,不得挪用商业银行资金或将商业银行资金借贷给他人;不得将商业银行资产以个人名义开立账户存储;不得以商业银行资产为本商业银行的股东或其他个人债务提供担保。
        第五十三条    商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。
        【释义】    本条是关于商业银行工作人员应保守国家秘密、商业秘密的规定。
        商业银行不仅仅是一个国家货币经营的中心,还是信息中心。它通过自身的业务经营,掌握着大量的国家秘密、商业秘密,这些国家秘密、商业秘密一旦被泄露,就有可能危害国家的经济安全和金融安全,也有可能侵害客户正常的经济活动,对商业银行自身则会导致信誉的下降。为了防止商业银行工作人员的泄密给国家、商业银行或客户造成损失,本条明确规定,商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。
        所谓国家秘密是指关系国家安全与利益,依照法定程序确定的,在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。依照国家保守秘密法的规定,国家秘密的事项包括:国家事务的重大决策中的秘密事项、国防建设和武装力量活动中的秘密事项、国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项、维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项以及其他经国家保密工作部门确定应当保密的国家秘密事项。商业银行的工作人员在其工作中知悉的国家秘密一般与国家货币政策、金融决策以及其他财政、金融事务有关,但本条中所指的国家秘密不仅限于这些,而是国家保密法规定的所有事项。
        所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息和技术信息。商业秘密是权利人重要的无形资产。本条所指的商业秘密主要体现在两个方面:
        1.商业银行本身的商业秘密,例如商业银行自己开发的尚未对外公开的金融新业务和新产品、商业银行的金融竞争策略等。在金融竞争越来越激烈、金融创新越来越频繁的今天,商业银行的商业秘密对其竞争和发展至关重要,商业银行的工作人员应当严守这些商业秘密。现在许多商业银行采取了与员工签订保密协议的办法来制约员工的行为,根据这些协议,商业银行的工作人员一旦泄露商业银行的商业秘密,应当承担违约责任;
        2.商业银行客户的商业秘密。为储户保密是体现宪法保护公民、法人储蓄所有权和支配权,保障储户合法权益和储蓄安全的一项具体措施。同时,商业银行按照存款人指定的存款种类、方式和期限开具给存款人储蓄存单或者存折,从而使商业银行和存款人之间形成了合同关系,根据合同法的规定,商业银行及其工作人员有责任、有义务为存款人保密。商业银行及其工作人员对存款人的情况,如姓名、地址、工作单位、存款金额、预留印鉴图样、密码等得保守秘密,不得向任何单位和个人泄露存款人的情况,商业银行及其工作人员也有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划存款人的存款,但法律另有规定的除外。除了存款业务外,许多公司或者其他经济主体还通过商业银行从事其他业务,因此商业银行的工作人员也可能知道许多有关这些公司或其他经济主体的商业信息和财务信息,对这些商业信息或财务信息,商业银行也必须予以保密。
        根据本法第八十七条的规定,商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 财务会计

        本章共五条,主要对商业银行的财务会计制度做了规定。
        财务管理是指商业银行在进行经济管理的过程中筹集、调拨、使用、偿还、分配资金的管理活动。对现有资金的投向使用,对资金的调拨,对业务发展资金、工资资金、奖励资金、福利资金的分配,对办公、营业和职工宿舍资金的筹措等都是财务管理的内容。财务管理是商业银行管理工作的一个重要的方面,其基本任务是组织各项业务收入,合理安排各项开支,保证银行业务的持续、健康发展。
        在计划经济体制下,我国金融体制是“大一统”的银行体制,对于专业银行的财务实行“统收统支”的办法。对于所需费用,可从收入中抵支,虽与别的行业有所不同,但实际上是行政管理的办法。后来逐步进行了改革,1978年底,实行企业基金制度,给予专业银行一定的经营自主权。1983年,建立利润留成制度,确定利润留成比例为百分之七,扩大了专业银行的经营自主权。随着利改税办法的实施,银行采用利税并存的制度。以后不断进行改革,逐步形成了目前的适应商业银行发展的财务管理制度。
        会计是伴随社会发展和经济管理的需要而产生和发展的一门重要的经济管理科学。依据会计对象的不同,可以分为工业会计、商业会计、金融会计等各个不同的专业会计部门。商业银行会计是将会计的一般原理和基本方法具体运用到商业银行这一特定部门的专业会计,它的对象是商业银行业务活动和财务活动中用价值形式核算和监督的资金的筹集、分配和增减运动过程及其结果。
        商业银行会计虽有不同于一般工商企业会计的特点,但具有大致相同的职能。银行会计与其他专业会计一样,有两个最基本的职能,一是核算,二是监督。核算就是对会计对象进行连续、系统、完整和全面的记录、计算并编制数据资料。监督就是依据法律、行政法规和有关规定进行核算,对有关部门、单位的经济活动进行监督,防止非法的资金流转,使国家、集体和个人的财产不受损失。商业银行会计的基本职能虽然只有两个,但商业银行会计的特征和作用却是多方面的:
        一、办理和实现银行业务,综合反映国民经济活动情况
        银行的业务和财务活动一般表现为资金的运动,但银行的业务活动是因生产建设、商业流通以及其他经济活动所引起的,银行会计核算的内容正是经济活动的情况。银行会计处理的各项业务,是各个经济单位、各个地区、各个部门经济活动的反映,并可以通过各级行汇总上报,反映整个国民经济的状况。因此,银行会计数据资料能够综合反映国民经济活动的情况。
        二、会计核算与业务处理具有统一性
        在工、农、商等产业部门,业务活动由业务部门处理,财务活动由会计部门处理,业务活动与财务活动相分离。而银行经营的对象就是货币,业务活动本身就表现为货币资金的运动,在处理业务的同时,就通过会计进行记录、核算。商业银行的业务活动与会计核算密切相连、同步进行,所以商业银行会计核算与业务处理具有统一性。
        三、执行政策、法律法规,监督经济活动,促进经济发展
        银行会计在办理业务的过程中,必须依据国家政策、法律法规,以柜台监督、凭证监督、账簿监督、报表监督、稽核监督等多种监督手段对经济部门进行货币监督,对于符合规定的经济往来,积极支持,及时办理业务,对于不符合规定的,严格把关,坚决制止。国民经济部门经济活动主要经过银行办理,银行是全国范围的信贷中心、结算中心、现金出纳中心和外汇收支中心,是资金运动的枢纽,以资金运动为表现形式的经济运转都是通过银行进行核算的,所以银行对各个部门与单位的经济活动进行监督,保证了资金的正常流转与供需平衡并防止了非法的资金运动,保护了国家、集体和个人的财产。
        四、准确、及时地提供会计数据资料,开展分析与预测,参与金融宏观决策
        会计的分析与预测是在会计核算的基础上,利用会计数据资料,采用科学的经济指标的分析,找出影响业务活动变动的现象,通过经济指标的分析,找出影响业务活动变动的相关因素及各个因素对变动的影响程度,从而找出经济运行的本质和规律性。这种分析与预测对金融宏观决策是必不可少的。银行会计通过其工作,准确、及时提供会计数据资料,准确、及时地反映业务活动及财务收支情况,对金融的宏观决策提供了必要的事实基础。
        第五十四条    商业银行应当依照法律和国家统一的会计制度以及国务院银行业监督管理机构的有关规定,建立、健全本行的财务、会计制度。
        【释义】    本条是关于商业银行建立、健全财务、会计制度的规定。
        会计法第七条规定,国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据会计法制定并公布。国务院有关部门可以依照会计法和国家统一的会计制度制定对会计核算和会计监督有特殊要求的行业实施国家统一的会计制度的具体办法或者补充规定,报国务院财政部门审核批准。目前,我国的会计法、国务院颁布的一些财务、会计法规、国务院银行业监督管理机构颁布的一些有关银行财务、会计的规章对财务、会计问题作了规定。商业银行应当按照商业银行法、会计法以及有关的法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构有关规定建立、健全本行的财务、会计制度。
        会计法和有关行政法规、规章规定了财务、会计的基本制度,商业银行应当遵循这些基本的制度。现将有关问题介绍如下:
        一、会计机构和会计人员
        会计法规定,各单位应当根据会计业务的需要设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。国有独资的和国有资产占控股地位或者主导地位的大中企业必须设置总会计师。总会计师的任职资格、任免程序和职责权限由国务院规定。会计机构内部应当建立稽核制度。会计机构。会计人员的主要职责是:(1)进行会计核算。(2)进行会计监督。
        二、会计核算
        会计法规定,各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。
        会计法对必须办理会计手续进行会计核算的事项作了规定:
        1.款项和有价证券的收付;
        2.财物的收发、增减和使用;
        3.债权债务的发生和结算;
        4.资本、基金的增减;
        5.收入、费用、成本的计算;
        6.财务成果的计算和处理;
        7.其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项。
        会计法还规定,各单位应当按照会计制度的规定,设置会计科目和会计账簿;会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料必须真实、准确、完整,符合会计制度的规定;会计机构应当根据经过审核的原始凭证和记账凭证,按照会计制度对于记账规则的规定记账;各单位应当按照国家统一的会计制度的规定,根据账簿记录编制财务会计报告并及时报送财政部门和有关部门。本法第五十五条规定,商业银行应当按照国家有关规定,真实记录并全面反映银行的业务活动和财务状况,编制年度财务会计报告,及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和国务院财政部门报送。同时还规定,商业银行不得在规定的会计账册之外另立会计账册。
        三、会计监督
        会计法规定,各单位的会计机构、会计人员有对本单位实行会计监督的权利和义务。会计机构、会计人员对违反国家统一的财政制度、财务制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。会计法还规定,各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐藏、谎报。
        商业银行的财务会计工作必须遵守财务会计工作的一般要求,例如要设立会计科目,确定记账方法,审核和填制凭证,登记账簿,计算成本,清查财产和编制财务会计报告等项内容以及建立相应的账务组织和账务核对程序。商业银行的会计科目设置应当根据业务需要,反映业务特点,同时必须适应会计核算的需要,便于正确使用,这包括,会计科目名称要确切,要与核算内容一致,要具有互斥性;会计科目的数量要适当,方便会计人员掌握使用,应具备实效性;会计科目的口径要尽量与放贷、计划、统计指标口径相适应,就有衔接性;会计科目是会计操作的限定,不应随意发生变动,要具有相对稳定性。会计科目应按资金属性分类,如按资产、负债、损益等分类。
        第五十五条    商业银行应当按照国家有关规定,真实纪录并全面反映其业务活动和财务状况,编制年度财务会计报告,及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和国务院财政部门报送。商业银行不得在法定的会计账册外另立会计账册。
        【释义】    本条是关于商业银行编制、报送年度财务会计报告的规定。
        财务会计报告是总括地反映某一单位经济活动情况及其成果的书面文件,也是及时提供合法、真实、准确、完整会计信息的法定形式,它是会计核算程序的最后环节,或者说是会计核算过程的最终成果。商业银行的年度财务会计报告是根据金融情况而形成的总结性财务报表,是金融工作的全面反映。
        一、商业银行的财务会计报告其具有重要作用
        具体表现在:
        (一)财务会计报告综合反映一定时期业务活动和财务收支情况
        在日常的会计核算中,虽然可以通过编制会计凭证、登记账簿等环节提供每个科目的具体材料,但这些材料是分散的,不能全面、综合地反映一定时期内所有的业务活动以及一切由此引起的资产的变化和财务收支状况的变化,因此必须及时地按规定以一定时期进行归纳、整理,编制财务会计报告并逐级汇总上报,以综合反映全面情况。
        (二)检查与监督日常核算工作
        编制财务会计报告的过程,也是对会计核算资料进行归纳、整理的过程,通过归纳和整理就可以发现会计核算资料是否正确与完整,如会计核算资料不正确应当及时纠正,如不完整应当及时补正。为考核与检查执行货币政策与银行业务情况提供会计数据资料。商业银行业务活动影响很大,准确、及时地编制报表不但能为本部门对自身业务进行检查提供数据资料,也便于国务院银行业监督管理机构、中国人民银行、国家财政部门和审计部门的检查与监督。这对于商业银行更好地从事经营活动、贯彻执行国家的货币政策、稳定我国的金融形势、防范金融风险具有重要意义。
        二、商业银行纪录其业务活动和财务状况、编制年度财务会计报告的要求
        (一)内容必须完整
        财务会计报告的编制,必须按照规定进行,认真填报,不得任意舍取,内容必须完整,因为只有内容完整才能反映全面情况。
        (二)数字必须正确、真实
        正确与真实是对会计业务的基本要求,无论是因故意或过失造成财务会计报告的不真实,都会提供错误的数据,从而导致错误结论的产生。因此编制财务会计报告首先不能弄虚作假,其次必须以认真的态度从事此项工作,认真编制,反复核对,以确保提供报表的真实性。会计法限定作为编制财务会计报告根据的,只能是经过审核的会计账簿和有关资料,这样从基础上保证了财务会计报告的质量,还可以依法剔除不真实、不合法的会计凭证、会计账簿上的数据。
        (三)必须及时
        财务状况必须及时反映才有意义。只有及时反映,才能及时了解金融业务的情况并及时作出对策。这就要求商业银行及时编制报表。按照本条的规定,商业银行编制年度财务会计报告后,应当及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和财政部门报送。本法第第五十六条规定,商业银行应当于每一会计年度终了3个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。这些都要求商业银行必须及时编制年度财务会计报告。
        还需注意的是商业银行不得在法定的会计账册外另立会计账册。在法定会计账册之外另立会计账册,就是私立账外账。所谓私立账外账,就是在法定的会计账簿之外另设一套或者多套会计账簿,将一项经济业务的核算在不同的会计账簿之间采取种种手段作出不同的反映,或者将一项经济业务不通过法定的会计账簿予以反映,而是通过另设的会计账簿进行核算,以达到隐瞒真实情况,损害国家和社会公众利益等非法目的。这是一种严重的违法行为。为此,修订后的会计法第十五条规定,各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算,不得违反会计法及国家统一会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。不得另立账册是对所有行业会计的一般要求。商业银行在国民经济中处于更加重要的地位,为了强调会计法的这一原则,本条规定,商业银行不得在法定的会计账册外另立会计账册。
        第五十六条    商业银行应当于每一会计年度终了三个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。
        【释义】    本条是关于商业银行公布其年度经营业绩和审计报告的规定。
        商业银行的经营业绩报告是指在年度决算之后根据资产负债表、损益表以及财务状况变动表等财务会计报告制作反映商业银行盈亏状况的报告。商业银行上一年度经营业绩是指上一年度的经营成果,对国有商业银行而言是指其上一年度实现利润的情况或者形成亏损的情况;对股份制银行而言是指其上一年度的每股收益和每股净资产等情况。对外公布经营业绩,是让社会公众和股东了解商业银行的经营情况。商业银行的经营业绩报告制作完成后,应当根据国务院银行业监督管理机构的有关规定予以公布,便于国务院银行业监督管理机构、中国人民银行、国家财政部门、审计部门及其他有关部门的监督。
        审计包括内部审计和外部审计,外部审计主要是国家有关审计部门对商业银行财政经营状况的审查;内部审计主要是商业银行的审计部门对本商业银行财政经营真实状况的审查。本条所指的审计主要是指内部审计。商业银行审计报告是对财务报告进行审计以后得出的书面结论。财务报告可以作为审计报告的附件。本条规定的审计报告不同于国家审计机关作出的审计报告。商业银行审计报告的基本内容应当包括:被审计的商业银行名称;实施审计的会计期间;审计的内容;审计所依据的法律、法规及审计标准;采用的审计方法;审计结论;审计机构、审计日期等。审计法第二十九条规定,国有金融机构应当按照国家有关规定建立、健全内部审计制度,其内部审计应当接受审计机关的业务指导和监督。因此,商业银行首先应当建立、健全内部审计机构和有关制度,对其财务会计进行审计监督,并按照商业银行法和国务院银行业监督管理机构的有关规定编制并公布其审计报告,接受国务院银行业监督管理机构、中国人民银行、审计部门和其他有关部门的监督。现在,有的商业银行已是上市公司,根据证券法的要求,上市的商业银行必须公布其年度的经营业绩报告和审计报告,接受证券监督管理机构和股东的监督。
        需要注意的是,商业银行公布其经营业绩报告和审计报告是有一定的时间限制的,本条规定,商业银行应当于每一会计年度终了3个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。按照本法第五十八条的规定,商业银行的会计年度自公历1月1日起至12月31日止。这与公历纪年是一致的,也就是说商业银行应当自上一年度的12月31日开始的3个月内公布上一年度的经营业绩报告和审计报告。
        第五十七条    商业银行应当按照国家有关规定,提取呆账准备全,冲销呆账。
        【释义】    本条是关于商业银行提取呆账准备金的规定。
        商业银行从事的也是经营活动,而经营活动是有风险的,例如贷出的款有可能收不回来,形成呆账。形成呆账的风险是多样的,既有市场风险、信用风险,也有商业银行管理风险。商业银行主要经营货币,呆账的形成,将直接减弱商业银行资产的流动性和偿债能力,呆账的大量形成还有可能导致金融风险的出现。为了保护存款人的利益,也为了使商业银行稳健经营,防范金融风险,必须提取呆账准备金,以应付可能出现的呆账造成的损失。呆账准备金是按商业银行贷款余额的一定比例建立的专项补偿基金。提取呆账准备金是商业银行的通行做法,大多数国家都规定,商业银行必须提取呆账准备金,及时冲销呆账。
        我国商业银行由于历史和现实的原因,呆账坏账的情况比较严重,这对我国金融业的健康发展是一个严重威胁。对这种情况若不加以解决,有可能导致金融风险。因此本条规定,商业银行应当按照国家有关规定,提取呆账准备金,冲销呆账。这是强制性规定,商业银行应当严格遵守。按照我国过去的有关规定,呆账准备金在营业外支出中列支并按一定比例提取,按照现在的有关规定,应在成本中列支,按一定比例提取。根据《金融保险企业财务制度》规定,呆账准备金自1993年起按银行年初贷款余额的6%金额提取,从1994年起每年增加1%,直至历年结转的呆账准备金余额达到年初贷款余额的1%,实行差额提取。抵押贷款和拆放资金不得提取呆账准备金。
        商业银行发生的呆账贷款要按规定的核销条件、核销办法和审批权限从呆账准备金核销。呆账准备金限于核销贷款本金,其应收利息已计入损益的冲减坏账准备金。
        第五十八条    商业银行的会计年度自公历1月1日起至12月31日止。
        【释义】    本条是对商业银行会计年度的规定。
        社会经济活动是持续不断进行的。在经济活动不断进行的情况下,要计算一个单位的盈亏损益情况,反映其财务成果,理论上讲只有等到会计主体所有的经济活动最终结束时,才能通过所得与所费的收集比较,进行准确的计算。然而在实际中这是不允许的,也是行不通的。因为投资者、债权人、国家有关部门及各个方面的会计信息使用者需要及时了解会计主体的经济活动情况,需要会计主体定期提供反映其经济活动的会计信息,作为决策依据。这就需要确定从何时开始到何时截止对会计主体的经济活动进行核算。为了及时计算和反映一个单位的经济活动情况,有必要将这种连续不断的经济活动过程人为地划分为一定的期间,作为会计核算的期间。这种人为划定的期间就是会计期间。合理划分会计期间,并据以进行账目结算,编制财务会计报告,可以及时地向有关方面的决策者提供反映经营成果和财务状况及其变动情况的会计信息,为决策者实现其经济目标服务。
        会计期间的划分对会计核算具有重要的影响。有了会计期间,才得以区分本期与非本期,由于有了本期与非本期的区别,才产生了权责发生制和收付实现制,才使不同类型的会计主体有了记账的基准。
        会计期间有不同的划分标准,如可以以6个月为一个会计期间,也可以以一年为一个会计期间,以一年作为一个会计期间的就是会计年度。会计年度可以是公历年度,也就是日历年度,还可以以365天的期间作为一个会计年度。
        为了会计核算的需要,每一个会计主体一般都应当确定会计年度,但世界各国对会计年度的规定不尽相同。有的国家规定预算单位(指的是以国家财政拨款或者资助作为其经费主要来源的单位)的会计年度,对企业进行会计核算的会计年度不作具体规定,而由企业根据自身特点和需要自行确定会计年度。但会计年度确定以后,企业不得随意更改。我国的会计年度应当根据国家宏观经济管理和调控的需要来确定,应当符合实际情况。依据国家财政预算年度来确定会计年度,有利于国家的财政管理和税收征管工作的进行。我国的财政年度采用的都是公历年度,为了与财政年度保持一致,以便于进行宏观管理,我国的会计法规定,会计年度自公历1月五日起至12月31日止。依据会计法,本条规定,商业银行的会计年度自公历1月1日起至12月31日止。

第六章 监督管理

        本章是关于商业银行的监督管理制度的规定。共五条,对商业银行的内部监督管理制度、银行业监管机关的监督管理和审计机关的审计监督作了规定。
        商业银行是国家金融体系的主体,是执行和贯彻国家货币政策和金融政策的主要渠道。商业银行经营货币信贷业务。货币信贷业务对国民经济的发展结构与发展速度有着重要影响,国家必须通过对商业银行的管理推进货币政策和信贷政策。同时,商业银行与国民经济各部门关系密切。商业银行的业务虽然一般表现为资金运动,但正是国民经济生产建设、商品流通以及其他经济活动的反映。因而,国家通过对商业银行的监督管理,能影响整个国民经济。
        从根本目的而言,国家对商业银行的监督管理旨在推行国家货币政策并进而达到对宏观经济调控的目的。但就对商业银行监督管理的具体目的而言,则是通过检查监督的具体手段,使商业银行严格按照法律和有关规定进行经营管理和业务操作,保持商业银行的稳健运行,减少风险,保护存款人的利益,从而保持银行业及金融制度的稳定和经济的健康发展。这是对商业银行进行监督管理的一般目的。
        监督管理的目的之一是维持银行业的稳健运行,防止经营风险和银行倒闭,以保证金融的稳定和经济的发展,但并不是保证银行不能倒闭。金融业像其他行业一样,也应提高效益,开展竞争,优胜劣汰。一味保证银行不倒闭,新的有竞争能力的银行就不能进入金融领域,其结果只能是保护落后,对金融业和经济的发展并无好处。因此,金融监督管理的原则是一面维持稳定,另一面则要保证正当的竞争。惟有如此,才能真正做到金融业和经济的稳定和健康发展。
        从西方国家的情况看,对商业银行进行监督管理的部门不完全相同。美国是由不同的监督机构对不同的银行进行监督管理。加拿大则由银行总监监督管理。法国由财政部、国家信贷委员会、法兰西银行和银行管理委员会四个机构共同负责。过去,我国对商业银行的监督管理是由中国人民银行进行。2003年银行业监督管理委员会成立后,原中国人民银行履行的监督管理职能大部分交由新成立的银行业监督管理委员会承担,中国人民银行仅保留部分与执行货币政策相关的监管职能。此外,国务院财政部门、审计部门等有关部门也有不同的监管职能。
        就对商业银行监督管理的方式看,西方国家主要有两类:一类是较为缓和的监督管理的方式。一般要求商业银行提供报表等会计数据资料,同时监督当局也以其他方式收集商业银行的信息资料,如果发现问题,通过与商业银行有关负责人的会谈,提出建议,协商解决。英国、澳大利亚、新西兰等国基本上是这种做法。另一类则是较为严厉的监督管理方式。监督管理部门订有规范化的监督检查制度,除了一般要求商业银行提供报表等数据资料外,还进行现场检查,如美国、日本即属此类。就此两种做法而言,很难辨别谁优谁劣,各国都是根据其本国的国情确定其所采取的监督管理的方法,严厉的监督管理方式固然有许多优点,缓和的监督管理方式同样也能达到目的并取得很好的效果。如澳大利亚通过商业银行提供的报表和数据资料,通过有关金融业的新闻报道和银行的股票、国际金融评议机构的评议等其他信息资料的分析,通过与银行外部审计师的谈话,通过与商业银行的密切关系和与银行管理人员的交谈、交流意见等方式,及时发现问题,解决问题。在监督管理上,各国也在不断学习他国的做法,借鉴他国的经验。我国商业银行法的规定基本上采取了规范化的监督管理的方法,规定了两种具体的方式:一是要求商业银行提供报表资料;二是进行现场检查。当然在实际操作中不一定限于这两种方式,在不与法律和有关规定相违背的情况下,进行监督管理的方式可以是多种多样的。
        就监督管理的主要方面看,西方国家一般将商业银行的设立作为监督管理的内容。对于运行中的商业银行,一般对资本充足率、银行业务范围、资产流动性、经营管理水平、资产质量、赢利状况以及对单一客户贷款和对关系人贷款等方面进行监督管理。在银行经营状况不佳的情况下,中央银行可能通过再贷款的方式帮助商业银行渡过难关,必要时接管商业银行,使其恢复正常经营能力。有些国家建立了存款保险制度,以解决在银行倒闭的情况下维护广大存款人利益的问题。存款保险制度也是对商业银行进行监督管理的措施之一。我国商业银行法的监督管理一章是从商业银行的角度规定的,因此这一章的内容中不包括商业银行设立和接管、终止的内容。但这并不是说银行的设立和接管、终止不是银行业监督管理的内容。
        第五十九条    商业银行应当按照有关规定,制定本行的业务规则,建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。
        【释义】    本条是关于商业银行的内部监督管理的规定。
        本条将原来的“按照中国人民银行的规定”修正为“按照有关规定”。
        要使商业银行按照法律、行政法规等有关规定进行经营管理和业务操作,防止风险,保护存款人的利益,使商业银行稳健运行,仅有监督管理机关的外部监督管理是不够的。银行业监督管理机构的监督管理只有通过银行内部的严格制度才能起作用。商业银行内部必须机构完备、制度严密,有合理有效的操作规程以及严格的内部监督机制。因此,商业银行法第五十九条和第六十条规定了商业银行的内部监督管理制度。实际上,商业银行业务规章是否完备,业务管理、现金管理和安全防范、稽核检查制度是否严格有效,也属于监督管理范围。如果商业银行在这些方面有问题,监督机关有权提出建议或命令改正。商业银行的内部管理和监督制度的合法有效是监督管理当局有效监督管理的前提。对于一个内部管理混乱的商业银行,监管当局的监督管理是很难发挥作用的。因此,商业银行法在监督管理一章首先对商业银行的内部管理和监督制度提出要求。
        商业银行法第五十九条的规定实际上是要求商业银行按照法律、行政法规等有关规定建立规章制度。因此商业银行首先应当制定业务规章,业务规章制定得好坏影响很大,没有一套完善的制度是不可能进行有效的经营管理和业务操作的。商业银行不是一般的企业,在国民经济中占有重要地位,起着重要作用,关系到金融业的稳定和存款人的利益。商业银行经营不善和倒闭的后果是非常严重的。因此商业银行应当按照法律、行政法规和有关规定,首先制定好业务规章。但仅有规章是不够的,还要按照规章把各项制度建立起来并严格执行,这包括业务管理、现金管理和安全防范制度。对于业务管理,已有许多法律、行政法规和中国人民银行、国务院财政部门以及其他部门发布的规章,商业银行应当按照这些规定建立、健全业务管理的制度。对现金管理制度,国务院1988年曾发布《现金管理暂行条例》。商业银行应当按照国务院、有关部门和中央银行的有关规定执行。安全防范虽然不是业务问题,但也要建立、健全严格和周密的规章制度,因为银行不同于一般企业,这个道理是不言自明的。
        由于我国银行业监督管理体制的改革,原由中国人民银行履行的监督管理职责大部分交由国务院银行业监督管理机构执行。本条文字上作出相应修改,以符合这一改革的要求。
        第六十条    商业银行应当建立、健全本行对存款、贷款、结算、呆账等各项情况的稽核、检查制度。
        商业银行对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督。
        【释义】    本条是关于商业银行的内部稽核、检查制度的规定。
        对于商业银行的内部管理和监督制度的另外一个要求是,建立、健全对自身及其分支机构的稽核、检查制度。这一制度又称为系统内部稽核、检查,有别于国务院银行业监督管理机构对各类银行和非银行金融机构的外部稽核、检查制度。内部稽核、检查是一种对于商业银行自身及其分支机构所从事的业务活动,以会计核算资料为主要依据,以法律、行政法规等有关规定为标准,进行真实性、合法性、安全性和效益性检查的一种内部经济监督方式。这种内部监督对于保证商业银行合法、安全、有效地经营是十分重要的。1982年,中国人民银行就在会计司设立了稽核处,之后,各专业银行也都相继在内部设立了稽核机构,建立了稽核检查制度。实践证明这是一个很好的制度,对于保证商业银行的合法、有效的经营起了很好的作用。因此,修正后的商业银行法对这一制度又作了规定。内部监督管理制度对银行业监督管理机构对商业银行的监督管理是十分必要的,内部监督管理制度的完善和有效执行有利于银行业监督管理机构对商业银行实施有效的监督管理。因此,商业银行应当按照法律、行政法规等有关规定建立、健全内部稽核、检查制度并使之有效运作。
        第六十一条    商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。
        【释义】    本条是关于商业银行向监督管理部门报送有关资料的规定。
        本条将原条文中的“定期”修改为“按照规定”;“向中国人民银行报送”修改为“向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送”;“资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料”修改为“资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。”
        要求提供材料是银行业监督管理部门对商业银行进行监督管理最常用的办法。因为通过报表,就可以分析商业银行的资本适度状况、资本质量状况、资产流动性、各项贷款比例、大额贷款发放等情况,就可以了解商业银行的经营活动的水平,分析问题,发现问题,做出对策,及时纠正;并根据商业银行的运作状况,制定有关金融政策,促使金融业和经济的健康发展。除本法外,中国人民银行法和银行业监督管理法也有关于商业银行报送有关材料的规定。
        商业银行报送的资料包括:
        “资产负债表”,又可以称为资金平衡表,是反映一年来商业银行全部资产、负债和所有者权益的报表。它表明了商业银行各项资产、各项负债和所有者权益的增减变动以及各项目之间的相互关系。可据以核查资产、负债和所有者权益的构成是否合理,考察各项资金计划的执行结果,为分析各项银行业务,预测发展前景提供数据和信息。
        “损益表”又可以称为损益计算书,是反映商业银行会计年度期间经营成果的报表,一般包括三个部分,收入、支出、本年度期间净收益(或亏损)。损益表的编制在于反映全年营业收入、管理费用、营业外收支以及利润等情况,以便比较收支,考核财务计划的执行结果,分析盈亏变化的原因。
        “利润表”是反映企业在一定会计期间经营成果的报表。利润表应当按照各项收入、费用以及构成利润的各个项目分类分项列示。其中,收入、费用和利润的定义及列示应当遵循下列规定:1.收入,是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。收入不包括为第三方或者客户代收的款项。在利润表上,收入应当按照其重要性分项列示。2.费用,是指企业为销售商品、提供劳务等日常活动所发生的经济利益的流出。在利润表上,费用应当按照其性质分项列示。3.利润,是指企业在一定会计期间的经营成果。在利润表上,利润应当按照营业利润、利润总额和净利润等利润的构成分类分项列示。2000年6月,国务院根据新修改的《中华人民共和国会计法》,制定了新的《企业财务会计报告条例》。按照规定,企业的会计报表由资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表组成。因此,本次对《商业银行法》的修订中,也相应地把要求银行业金融机构报送的“损益表”改成“利润表”。
        以上三种报表是商业银行最重要的报送材料,随着银行业的发展,其他会计、统计报表和资料对银行业监管的意义也越来越大。商业银行应当定期报送材料,同时还要按照国务院银行业监督管理机构和中国人民银行的要求,随时报送有关材料。
        第六十二条    国务院银行业监督管理机构有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定,随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。
        中国人民银行有权依照《中华人民共和国中国人民银行法》第三十二条、第三十四条的规定对商业银行进行检查监督。
        【释义】    本条是关于对商业银行实施检查监督的规定。
        本条为与银行业监督管理法和新修正的中国人民银行法衔接,将现场检查的监管机关修正为国务院银行业监督管理机构;同时增加一款规定了中国人民银行在法定情况下进行现场监督的职权。
        检查监督又称为现场检查,是中央银行和银行业监督管理部门经常采用的监督管理方式之一。是世界上许多国家的银行业监督机构对商业银行监督管理的通行做法。在美国,联邦储备委员会监管商业银行的经常做法,就是检查商业银行的经营管理是否稳健,经理人员是否称职,银行是否遵纪守法以及采取哪些措施来改善经营管理。一般是检查其经营管理,分为五个方面:一般业务、信托业务、国际业务、消费信贷以及电子数据整理检查等。检查方式分为一般检查,特殊检查和视察。一般检查是对各项业务的一般性检查;特殊检查是针对某一项特殊业务与问题进行检查;视察则为监督性视察,不需写正式检查报告,但可将视察结果写成备忘录交监管当局。
        银行业监督管理法第三十四条和中国人民银行法第三十二条、第三十四条规定了银行业监督管理机构和中国人民银行采取现场检查的权限和条件。
        现场检查不同于我国传统的金融稽核,现场检查在银行业监督管理机构或中国人民银行的职权范围内根据审慎监管的要求进行。检查监督的范围不限于会计资料,对有关银行业务活动的一切方面都可以进行检查,主要是存款、贷款、结算、呆账等情况。对于银行业监督管理机构或中国人民银行的检查监督,商业银行不得拒绝,并有义务协助检查,同时根据银行业监督管理机构或中国人民银行的要求,提供财务会计资料,业务合同和有关经营管理方面的其他信息。但银行业监督管理机构或中国人民银行的检查监督人员有义务向被检查的单位出示合法的证件,否则商业银行有权拒绝检查。所谓合法的证件并不仅指银行业监督管理机构工作人员的工作证,而还有专门用于检查监督的证件;同时银行业监督管理法第三十四条第二款还规定,现场检查时,检查人员不得少于2人。因而进行检查监督并不是银行业监督管理机构或中国人民银行的工作人员随便进行的,必须是经过批准的有组织的检查,符合一定的法定条件才可以进行的。这里体现的是国家有效监管与商业银行合法权益的统一。
        第六十三条    商业银行应当依法接受审计机关的审计监督。
        【释义】    本条是关于商业银行接受审计监督的规定。
        我国实行审计监督制度。县以上各级政府都设立审计机关,对各级政府的各个部门、金融机构和企业事业单位的财务收支进行审计监督。按照规定,国有的金融机构的财务收支接受审计监督。审计机关对国有金融机构的资产、负债、损益,进行审计监督。
        审计机关有下列权限:
        1.要求被审计单位按照规定报送预算或者财务收支计划、预算执行情况、决算、财务报告以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料,被审计机关不得拒绝、拖延、谎报。
        2.检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产,被审计单位不得拒绝。
        3.就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得有关证明材料,有关单位和个人应当支持、协助审计机关工作,如实向审计机关反映情况,提供有关证明材料。
        4.制止被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为和其他阻碍审计工作的行为。
        5.向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果。
        审计法还规定了审计过程中被审计单位及有关人员的违法行为所应负的法律责任。
        商业银行应当按照商业银行法、审计法的有关规定,依法接受审计机关的审计监督。

第七章 接管和终止

        本章共九条,主要规定了国务院银行业监督管理机构对已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益的商业银行采取的接管措施,以及商业银行因解散、被撤销、被宣告破产而终止的三种情形。
        第六十四条    商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。
        接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。
        【释义】    本条是对接管条件和目的的规定。
        接管是国务院银行业监督管理机构对商业银行进行监督和管理的一种手段,是国务院银行业监督管理机构在商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人利益时,对该银行采取的整顿、改组等措施。
        接管作为对商业银行监管的一种手段,不少国家和地区的银行法都作了规定,其中对接管条件的规定基本相似。比如,我国台湾地区规定,银行因业务或者财务状况明确恶化,不能支付其债务或者有损存款人利益时,中央主管机构得勒令停业并限期清理、停止其部分业务,派有关人员接管。新加坡规定,有以下情况之一的,银行主管机构可以接办该银行的管理和业务,或者命令他人管理及经营该银行业务:(1)银行无法履行债务,已经或者将被破产、停止支付时;(2)以可能损害存款人或者债权人权益的方法经营其业务的;(3)曾违反或者未能遵守法律或者执照的规定和条件的。国外接管商业银行的情况也时常出现,比如,2003年11月,日本中央银行认定某地方商业银行已经资不抵债,根据“存款保险法”的规定,强行接管了这家银行。日本政府首先注入国库资金,将该家银行收归国有,实行国有化管理;其次,撤换原有的银行领导班子,并按照法律规定追究相关人员的法律责任;此外,清理和剥离不良资产,使银行可以改善经营环境,轻装上阵。
        根据本条的规定,国务院银行业监督管理机构可以在以下情形采取接管措施:
        1.商业银行已经发生信用危机的。对于银行经营管理不善,或者违反法律、公司章程的规定,造成银行资金无法收回,存款人到期存款不能兑现,严重影响存款人利益时,国务院银行业监督机构可以采取接管措施。
        2,银行可能发生信用危机的。有的商业银行虽然从目前的经营状况看还可以支付到期的债务,但是由于发生重大事项该银行将没有能力支付存款人存款,比如,某商业银行的巨额贷款无法收回,必然会影响存款人利益的。在这种可能发生信用危机的情况下,国务院银行业监督管理机构也可以采取接管措施。
        我国银行业监督管理法对接管的问题也作出了规定。该法第三十八条规定,银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法利益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。此外,为了保证接管工作的顺利进行,并追究有关责任人员的责任,该法第四十条还规定,银行业金融机构被接管的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
        由于我国没有建立存款保险制度,商业银行一旦出现信用危机必然会影响存款人和其他客户的利益。因此,在这种情况下,国务院银行业监督管理机构有必要通过接管这一法律手段,对于发生或者可能发生信用危机的银行,采取必要的救济措施,通过对被接管银行的全面整顿和改组,使该银行能恢复信誉和经营能力,防止被接管银行的破产。对于已经发生严重信用危机的商业银行,接管组织采取各种措施后仍不能恢复其正常经营能力的,经国务院银行业监督管理机构确认后,接管组织应当停止接管,使该银行进人破产程序,从而避免发生更大的危机,给存款人和其他客户造成更大的损失。总之,国务院银行业监督管理机构通过接管充分体现了它对商业银行的监督和管理,使不能支付到期债务,已经或者可能发生信用危机的银行能够恢复其经营能力。
        有的人认为,接管只是在商业银行经营发生危机的情况下,为了避免存款风险而采取的权宜之计,所以,应当借鉴发达国家的经验,成立存款保险公司,建立起完善的存款保险制度。其实即使实行了存款保险制度的国家,其中央银行也同时拥有接管的权利。虽然我国还没有建立存款保险制度,但商业银行法等法律非常重视保护存款人的利益,接管作为国务院银行业监督管理机构的一种监管手段是必要的,只有这样才能保证了国家在必要时,将监管权强行介入经营管理不善的商业银行,保证存款人和其他客户的合法利益能得到最大限度的保护。因此,接管作为国家对银行业的监管措施,还是很有必要在法律中作出明确的规定。
        第六十五条    接管由国务院银行业监督管理机构决定,并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容:
        (一)被接管的商业银行名称;
        (二)接管理由;
        (三)接管组织;
        (四)接管期限。
        接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。
        【释义】    本条是对接管的实施和接管决定的规定。
        接管由国务院银行业监督管理机构决定并组织实施。国务院银行业监督管理机构决定采取接管措施时,应当以书面形式作出接管决定。接管决定应当包括以下内容:
        1.被接管的商业银行的名称。
        2.接管理由。即需要采取接管措施的原因,比如,由于银行内部人员违法贷款致使不能支付存款人到期存款等。
        3.接管组织。即经国务院银行业监督管理机构决定,由接管人员组成的临时机构。
        4.接管期限。即采取接管措施的起止日期。根据商业银行法第六十七条的规定,接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延长接管期间,但接管期限最长不得超过2年,接管组织应当在法定的期限内采取接管措施。
        接管决定作出后,国务院银行业监督管理机构应当予以公告,使被接管银行的存款人、客户及广大公众能了解该银行已经被接管的情况,从而能够配合接管组织采取的相关措施。在接管期间,接管组织一般首先要了解和调查被接管商业银行发生信用危机的原因,然后根据问题所在,制定出相应的措施来挽救被接管的商业银行。接管组织采取的手段一般是秘密的,不宜公之于众,以免引起存款人和其他客户不必要的混乱。比如,可以要求中央银行调拨资金,或者要求其他商业银行给予收购等。接管期间,接管组织还可以根据具体情况暂停部分或者全部被接管商业银行的业务,总之,接管组织可以采取一切手段来挽救被接管的商业银行,尽力使其恢复正常的经营能力。对于接管的手段,一些国家和地区都作出了规定。比如,我国台湾地区规定,接管时应当停止股东会、董事会或者监察人的部分或者全部职务,可以勒令被接管银行停业并限整顿,并可以沿请有关机关限制银行负责人出境。香港规定,银行接管后,该银行应当将其业务交接管组织管理,并提供经营业务所需的人力和设备,银行负责人应当遵守接管组织的指示执行。
        第六十六条    接管自接管决定实施之日起开始。
        自接管开始之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权力。
        【释义】    本条是对接管开始时间的规定。
        接管从接管决定实施之日起开始,即从该日起被接管的商业银行就不能再行使其经营管理权,其经营管理权由行使接管权的组织代为行使。虽然被接管的商业银行不能再行使其经营管理权,但是债权和债务关系不因被接管而发生变化,接管组织只是在接管期间替被接管的商业银行使权利,被接管商业银行的债权和债务关系仍归其所有。如果在接管期间或者接管期限届满后,被接管的商业银行恢复了正常经营能力,接管组织应当将经营管理权移交给被接管的商业银行;如果被接管的商业银行无法恢复正常经营能力,接管终止后,该商业银行将进人破产清算程序。
        第六十七条    接管用限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期,但接管用限最长不得超过2年。
        【释义】    本条是对延长接管期限的规定。
        根据商业银行法第六十五条的规定,国务院银行业监督管理机构在接管决定中应当规定接管的期限,以保证接管组织能够认真、高效地开展各项工作,在规定的期限内完成接管事项。但是,有的情况下,被接管商业银行的债权债务关系比较复杂,接管组织在规定的期限内难以完成接管事务,那么,就需要根据实际情况对接管的期限作出适当的延长。根据本条的规定,如果接管期限届满,有关事项仍未处理完毕的,国务院银行业监督管理机构可以决定延长接管的期限,但是接管的期限最长不得超过2年,以避免被接管商业银行的债权债务关系长期处于不稳定状态,损害广大存款人和其他债权人的合法利益。如果两年的接管期间已过,接管组织仍未处理完有关接管事项,不论基于何种原因,都不能再次提出延长接管的期限。根据本法第六十八条的规定,二年的接管期间届满后,接管即终止。
        第六十八条    有下列情形之一的,接管终止:
        (一)接管决定规定的用限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满;
        (二)接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力;
        (三)接管期限届满前,该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
        【释义】    本条是对接管终止的规定。
        接管终止是指由于发生法律规定的情形,导致接管工作停止。根据本条规定,有以下情形之一的,接管终止:
        一、接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满
        接管工作应当在接管决定规定的期限内进行,接管期限届满的,接管工作应当停止。根据本法第六十七条的规定,国务院银行业监督管理机构在接管决定规定的期限届满后,有权决定延期。这种情况下,接管应当在延期期限届满后终止。由于法律规定的接管期限最长为2年,所以,接管最长只有2年的期限。
        二、接管期限届满前,被接管的商业银行已恢复正常经营能力
        在接管期间,如果接管组织采取了较为有效的措施,妥善解决了被接管商业银行存在的问题,使被接管商业银行的信用得以恢复,具有了正常的经营能力并能够支付存款人的到期存款,那么,即使接管期限还未届满,接管组织也应当终止接管工作,将被接管商业银行的经营管理权移交给该银行自己行使。
        三、接管期限届满前,被接管的商业银行被合并
        接管期限届满前,接管组织为了恢复被接管商业银行的经营能力,可以将被接管商业银行合并于另一家银行。采取合并措施后,被接管商业银行的债权和债务关系由合并后的商业银行承担,接管组织应当终止接管工作。
        四、接管期限届满前,被接管的商业银行被依法宣告破产
        国务院银行业监督管理机构采取接管措施后,被接管的商业银行仍不能恢复正常经营并无法支付存款人到期债务的,可以依照法定程序进人破产程序。在这种情况下,被接管商业银行的债权和债务应当交给依法成立的清算组进行清算,接管组织应当终止接管工作。
        第六十九条    商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当向国务院银行业监督管理机构提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利益等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。
        商业银行解散的,应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监行清算过程。
        【释义】    本条是对商业银行解散的规定。
        商业银行解散是指已成立的商业银行由于出现法定事由或者公司章程规定的情况,停止对外的经营活动,清算未了结的债权债务,使商业银行法人资格消灭的法律行为。商业银行会因以下几种情形而解散:
        一、因分立而解散
        商业银行分立是指一家商业银行分成两个或者两个以上商业银行,原商业银行的权利和义务由新的商业银行承担的法律行为。我国经济的高速发展,为商业银行的发展和扩张提供了良好的基础,一些跨地区和区域的商业银行进行重组将势在必行。在商业银行的整合中,商业银行分立的情况也会不断地出现。有时新设立的商业银行是以原有银行法人资格消灭作为前提条件的,那么,在这种情况下,原商业银行应当依法解散,将其债权和债务转移给新设立的商业银行。此外,根据公司法第一百八十五条的规定,公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决定之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。
        二、因合并而解散
        商业银行合并是指两个或者两个以上的商业银行通过订立合并协议,依法成立新商业银行的法律行为。商业银行的合并可以分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指一个商业银行吸收其他商业银行的行为,被吸收的商业银行因此解散。新设合并是指两个以上的商业银行合并设立一个新的商业银行。商业银行被依法合并后,各合并方的债权和债务应当由合并后续存的商业银行或者新设的商业银行承担,合并后的商业银行应当无条件地接受被合并商业银行的债权和债务,原商业银行的法人资格不再存在,应当被依法解散。比如,一家经营出现困难的商业银行选择另一家经营效益较好的商业银行对其进行吸收合并,可以较好地保护被吸收商业银行存款人的利益,不中断该银行已形成的金融业务,有利于维护金融秩序的稳定和社会的安定。此外,根据公司法第一百八十四条的规定,公司合并,应当由合并各方签订合同协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得合并。
        我国民法通则第四十四条对企业法人分立和合并的情况作出了规定,明确企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的当事人承担或者分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。我国合同法又针对企业法人分立和合并后的合同履行的情况作出了规定,明确当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债务人和债权人另有约定的以外,由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。因此,商业银行合并或者分立后,不仅原有的一切债权和债务,而且原有知识产权等也移转给合并或者分立后承担其权利和义务的商业银行。
        三、因出现公司章程规定的解散事由需要解散的
        商业银行解散可以说是商业银行依法行使的一项自主权。商业银行设立时,在其章程中可以规定解散的事由。当章程规定的条件出现时,商业银行就可以依照该规定提出解散的申请。比如,某商业银行的章程中规定,银行确定的经营目标无法达到,或者连续5年不能赢利时,银行应当宣布解散。那么,一旦出现了章程中规定的情形,该商业银行就可以据此提出解散的申请。
        商业银行的解散是与广大存款人和其他客户利益息息相关的一件大事。为了保护存款人和其他客户的利益,保障金融业的正常运行,有必要对商业银行的解散规定较为严格的条件。根据本条规定,商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当首先向国务院银行业监督管理机构提出申请。这是由银行业的特殊性决定的,国务院银行业监督管理机构负责对商业银行进行监督管理,有权对商业银行的设立、变更和终止进行审批。商业银行提出申请时,还应当附解散的理由和支付存款本金和利息等债务清偿计划。国务院银行业监督管理机构经过审查,认为提出解散的理由充分,同时不会损害存款人和其他客户的合法利益时,可以批准其解散。也就是说,商业银行解散的最终决定权在国务院银行业监督管理机构,只有经过国务院银行业监督管理机构批准后,商业银行才可以解散。
        商业银行解散的,应当依法成立清算组,进行清算。被解散的商业银行只能在法律规定的清算范围内进行活动,清算组对外代表该银行进行经营活动,依法对其债权和债务进行处置,按照国务院银行业监督管理机构批准的清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。为了保证清算依法进行,国务院银行业监督管理机构应当对清算过程进行监督,防止出现损害存款人和其他客户的行为。
        第七十条    商业银行因吊销经营许可证被撤销的,国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
        【释义】    本条是对商业银行经营许可证被吊销后清算内容的规定。
        根据本法第十六条的规定,国务院银行业监督管理机构对经过批准设立的商业银行,应当颁发经营许可证。取得经营许可证是商业银行开展经营活动的首要条件。而对于违法经营的商业银行,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证。颁发和吊销经营许可证可以说是国务院银行业监督管理机构对商业银行行使监管权的重要内容。
        商业银行设立后,应当依照法律、行政法规的规定进行经营活动。如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证,撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十四条、第七十五条的规定,有以下情形之一的,商业银行情节严重或者逾期不改正的,国务院银行业监督管理机构有权依法吊销该商业银行的经营许可证,撤销违法经营的商业银行:(1)未经批准设立分支机构的;(2)未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的;(3)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的;(4)出租、出借经营许可证的;(5)未经批准买卖、代理买卖外汇的;(6)未经批准买卖政府债券或者发行。买卖金融债券的;(7)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务。向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的;(8)向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的;(9)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;(10)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;(11)未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。根据本法第七十六条、第七十七条的规定,商业银行有以下情形之一的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构吊销该商业银行的经营许可证:(1)未经批准办理结汇、售汇的;(2)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;(3)违反规定同业拆借的;(4)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;(5)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;(6)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
        为了保护存款人的合法利益,对于被依法吊销经营许可证的商业银行,国务院银行业监督管理机构应当及时组织清算组,进行清算。因为被撤销的商业银行虽然有违法行为,应当停止其经营活动,但是存款人和其他客户的合法利益不能因为经营许可证被吊销受到影响。根据公司法第一百九十二条的规定,公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。所以,清算组应当由国务院银行业监督管理机构负责组建,不能由被撤销的商业银行自行成立。清算组有权对商业银行的财产进行清理,分别编制资产负债表和财产清单,及时了结该银行的业务,通知债权人申报自己的债权,制订还款计划,保证及时偿还存款人的存款本金和利息等债务。此外,根据中华人民共和国银行业监督管理法第四十条的规定,在撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
        应当指出的是,商业银行因吊销经营许可证被撤销,不同于因分立和合并被撤销的情形。吊销经营许可证是国务院银行业监督管理机构为了保证金融业的稳健运行,防止金融秩序混乱,对违法经营的商业银行采取的一种强制性制裁手段,被处罚的商业银行只能依法执行国务院银行业监督管理机构的决定。而合并或者分立等情况,商业银行是可以依法自己提出申请的,只要经国务院银行业监督管理机构批准即可。
        第七十一条    商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
        商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后.应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
        【释义】    本条是对商业银行破产的规定。
        20世纪90年代以来,银行业内的竞争愈来愈激烈,这种竞争必然会加速银行业改革的步伐。国外一些商业银行由于赢利和信用等级下降,致使破产倒闭。而亚洲金融风暴,更是引发了一系列的金融危机,致使国外一些著名的商业银行纷纷破产,造成全球经济的震动。对于商业银行的破产,各国都有相应的管理手段。比如,美国在1993年建立了存款保险制度,对于商业银行的破产监管和处理,授权联邦保险公司来承担,一旦在法律上宣布商业银行没有偿还能力,而且不能满足存款人的要求,联邦存款保险公司就被指定为接收人。
        新中国成立以来,我国商业银行从未出现过破产倒闭的情况。我国广大存款人对银行的信誉和支付能力一直十分信任。即使在亚洲金融风暴中,我国的商业银行依然保持着比较稳定的地位,没有因此引起存款人对商业银行的不信任,出现挤兑现象。目前大多数老百姓还是认为,把钱存入银行就如同放入保险柜一样安全和可靠,国家的银行不可能出现破产倒闭的情况。但是,应当看到的是,我国的商业银行目前已从单一的纯国有的性质,发展到多种成分,国有银行也在向着股份制的方向改革。商业银行已成为自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的法人组织。为了谋求自身的发展和效益,商业银行之间必须要有激烈的竞争。特别是中国加入世界贸易组织后,随着外资银行进入中国市场,这种竞争将会更加激烈。有竞争就必然会出现优胜劣汰,那些经营管理不善、出现信用危机的商业银行就有可能出现挤兑现象,而引发破产倒闭。商业银行“自己经营、自担风险、自负盈亏和自我约束”的经营方针,决定了它在不能支付到期债务的情况下应当承担破产的责任。
        我国商业银行改革起步较晚还没有建立存款保险制度,因此,对于可能发生信用危机,濒临破产的商业银行,根据本条的规定,经国务院银行业监督管理机构同意,可以由人民法院宣告其破产。破产程序除适用本法外,还应当适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国公司法》的有关规定。根据上述法律的规定,商业银行破产程序的主要内容如下:
        一、受理破产
        商业银行破产案件可以由债权人提出,也可以由破产企业自己提出,人民法院受理破产案件后,应当十日内通知债务人并且发布公告。法院在收到债务人提交的债务清册后十日内,应当通知债权人。公告和通知应当规定第一次债权人会议的日期。债权人收到通知一个月内,未收到通知的应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。逾期不申报债权的,视为放弃债权。
        二、成立清算组
        人民法院应当在宣告商业银行破产之日起五日内成立清算组,国务院银行业监督管理机构参加清算组的工作。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配工作并向人民法院汇报工作。
        三、组成债权人会议
        人民法院应当在债权人申报期届满后的15天内召开首次债权人会议,所有债权人都是债权人会议的会员。债权人会议还可以应人民法院、清算组、会议主席或者占无担保债权总额四分之一以上债权人的要求召开。债权人会议的职责是:审查有关债权的证明材料;确认债权有无财产担保及其数额;讨论通过和解协议草案;讨论通过破产财产的处理和分配方案。
        四、和解和整顿
        债权人申报破产的,在人民法院受理案件3个月内,商业银行的主管部门可以申请整顿,同时向债权人会议提出申请和解协议。达成和解协议的,经人民法院认可后发出公告,中止破产程序。被整顿企业能够执行和解协议的,人民法院应当终结破产程序并公告。
        五、破产宣告
        有以下情形之一的,可以宣告商业银行破产:(1)不能清偿到期债务的;(2)不执行和解协议、整顿期间财务继续恶化的;(3)整顿期满企业不按照和解协议清偿债务的。
        六、破产财产的分配
        破产财产主要包括宣告破产时商业银行所经营管理的财产、破产商业银行在宣告破产后至破产程序终结前所得的财产和应当由破产企业行使的其他权利。一般企业破产财产的分配顺序为:(1)支付破产费用,即破产财产的管理变卖和分配所得的费用和破产案件的诉讼费用。(2)应当支付所欠破产企业职工的工资和劳动保险费用;(3)个人储蓄存款的本金和利息。根据本条的规定,在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这里的“优先支付”的含义,主要指优先于国家税收和单位存款,即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。第四,应当支付破产商业银行所欠的税款;最后应当支付破产债权。清算组提出破产分配方案后,经债权人会议讨论后,报请人民法院裁定后执行。
        在商业银行法起草过程中,存款人能否向人民法院提出申请破产,存在不同的意见。一种意见认为,商业银行有着众多的债权人,如果规定债权人可以提出破产申请,不利于金融秩序的稳定。本条没有限制债权人申请破产的权利,而根据破产法的规定,债权人和债务人均有权向人民法院申请银行破产,所以表明债权人是可以提出破产申请的。由于商业银行法、破产法、民事诉讼法等对破产程序都做了比较严格的规定,特别是商业银行破产前,人民法院还要征求国务院银行业监督管理机构的意见,所以,规定债权人有权申请破产既有利于保护债权人的合法权利,也不会因此影响金融业的正常运行。
        根据本法的规定,商业银行的破产在以下三个方面不同于一般企业的破产:
        1.一般企业在不能清偿到期债务时,债权人或者债务人有权依法向人民法院提出破产申请,人民法院受理破产案件后,对于不能清偿到期债务,不执行和解协议,整顿期间财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿、严惩损害债权人的利益或者整顿期满后企业不按照和解协议清偿债务的,即可依法宣告其破产。商业银行破产的,除需具备以上条件外,人民法院作出破产判决前,必须征求国务院银行业监督管理机构的意见。国务院银行业监督管理机构认为商业银行确实不能支付到期债务,可以同意该商业银行破产。规定宣告破产前要经过国务院银行业监督管理机构的同意,是国务院银行业监督管理机构对商业银行的监督管理职能所决定的,也是基于银行业的特殊性。商业银行的破产不仅涉及特定的债权人和债务人,更和广大存款人的利益息息相关,对国家金融业的正常运转也会产生一定的影响,所以,有必要由国务院银行业监督管理机构在这最后阶段把好关。
        2.一般企业破产时,人民法院可以组织有关部门和有关人员成立清算组,清算组的人员由人民法院根据具体情况决定即可。根据商业银行法的规定,商业银行破产的,国务院银行业监督管理机构是清算组的当然成员,国务院银行业监督管理机构必须参加清算的工作。
        3.为了保护存款人的合法利益,在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息,即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。
        第七十二条    商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。
        【释义】    本条规定了商业银行终止的三种情形。
        商业银行终止是指商业银行由于出现法律规定的情形,其权利和义务全部结束。商业银行的终止会对存款人的利益以至整个金融秩序的产生一定的影响,国家必须在这方面加强监管的力度。商业银行没有自行决定其终止的最终权利,只有经国务院银行业监督机构同意后,商业银行才能依法终止。依根据本条的规定,商业银行在以下三种情况下终止:
        一、因解散而终止
        根据本法第六十九条的规定,商业银行会因合并、分立或者因出现公司章程规定的解散事由被依法解散。在商业银行因分立或者合并被解散的,原商业银行被依法终止后,其权利和义务由合并或者分立后的新银行承担。在出现公司章程规定的事由被解散时,一般没有承受其权利和义务的银行。商业银行出现可以解散的情况时,必须向国务院银行业监督管理机构提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划,经国务院银行业监督管理机构批准后才能解散。同时,还应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
        二、因被撤销而终止
        这主要是针对商业银行的经营许可证被吊销的情况。商业银行设立后,如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证,撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十条的规定,商业银行因吊销经营许可证被撤销的,国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
        三、因被宣告破产而终止
        根据本法第七十一条的规定,商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。

第八章 法律责任

        商业银行法法律责任一章规定了商业银行、商业银行的工作人员、借款人、其他单位或者个人违反商业银行法和其他有关法律的规定所应当承担的法律责任。该章计有18条,在这次修改商业银行法的过程中共修改了7条,即第七十三条、第七十四条、第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十五条和第九十条;增加了5条,即第七十五条、第七十六条、第七十七条、第八十三条和第八十九条;删去1条,即原第七十五条。
        法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。
        民事责任是指民事主体违反民事法律规范所应当承担的法律责任。民事责任包括合同责任和侵权责任。合同责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的责任;侵权责任是指民事主体侵犯他人的人身权、财产权所应当承担的责任。民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任,包括赔偿损失、支付违约金、支付精神损害赔偿金、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式既可以单独适用,也可以合并适用。
        行政责任是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关内部,上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁。其种类有:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。行政处罚的种类有:警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。
        刑事责任是指违反刑事法律规定的个人或者单位所应当承担的法律责任。刑事处罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这5种主刑,还包括剥夺政治权利、罚金和没收财产3种附加刑。附加刑可以单独适用,也可以与主刑合并适用。
        法律责任具有法律上的强制性,因此需要在法律上作出明确具体的规定。以保证法律授权的机关依法对违法行为人追究法律责任,实施法律制裁,以达到维护正常的社会、经济秩序的目的;同时也保障个人和单位不违背法律规定的行为不受追究。
        第七十三条    商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:
        (一)无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;
        (二)违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现.不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的;
        (三)非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的;
        (四)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。
        有前款规定情形的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款。
        【释义】    本条是对商业银行给客户造成财产损害,应当承担民事责任和行政责任的规定。
        这条规定突出体现了保护存款人和其他客户民事权益的精神。依照商业银行法的规定,商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息;商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务,应当按照规定的期限兑现,收付入账,不得压单、压票或者违反规定退票;商业银行应当依法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款。凡违反上述规定,给存款人或者其他客户造成财产损害的,首先应当承担以下民事责任:
        1.无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的,应当支付存款本金及利息;
        2.违反票据承兑、汇兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的,应当承兑票据;
        3.非法冻结存款的,应当恢复原状,解除冻结;非法扣划存款的,应当返还财产。
        此外,还应当承担支付迟延履行和非法冻结、扣划期间的利息以及其他民事责任。
        该条第二款是这次修改商业银行法新增加的内容。它有利于维护金融管理秩序,规范商业银行的行为,也有利于更好地保护存款人和其他客户的民事权利。对有第一款规定情形的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。
        第七十四条    商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
        (一)未经批准设立分支机构的;
        (二)未经批准分立、合并的;
        (三)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的;
        (四)出租、出借经营许可证的;
        (五)未经批准买卖、代理买卖外汇的;
        (六)未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的;
        (七)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的;
        (八)向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。
        【释义】    本条是对银行业监督管理机构监管范围内的商业银行经营性违法行为法律责任的规定。
        这次修改商业银行法过程中,很多全国人大常委会委员在审议时提出,要加大对金融违法行为处罚的力度。有些部门和专家也认为,与国外金融监管情况相比,修改前的商业银行法对商业银行违法行为的处罚过轻。金融机构的违法,对整个金融体系的造成的危害是巨大的,很容易引起金融风险。处罚力度过轻,不利于减少金融违法行为的发生。目前股份制商业银行越来越多,我国加入世贸组织以后,外资商业也要大量进入我国金融市场,这些新情况也要求国家加大金融监督管理和对金融违法行为进行处罚的力度。
        因此,这次修改商业银行法,为加大对商业银行违法行为的处罚力度,在处理法律责任问题上,区分了经营性违法行为和非经营性违法行为。修改前的商业银行法第七十四条和第七十五条规定了商业银行违法行为的法律责任。与修改后的内容相比:
        一、这两条规定的处罚较轻
        从罚款的数额上看,规定了两档,即10万元以上50万元以下和5万元以上30万元以下。
        二、这两条的规定不区分经营性的违法行为和非经营性的违法行为
        比如,第七十四条规定了“未经批准发行金融债券或者到境外借款”等多项经营性违法行为,同时也规定了“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表”、“拒绝中国人民银行稽核、检查监督”等非经营性违法行为。第七十五条也有同样的情形。另外,在对哪些违法行为适用哪一档罚款的处理上,也存在着一定的不合理性。比如,“未经批准设立分支机构”与“未经批准分立、合并”的行为规定在第七十五条中,适用“5万元以上30万元以下”罚款。这种违法行为的严重程度甚至超过了依照第七十四条规定处罚较重的未经批准从事某些业务的违法行为。这次修改,把两档罚款的数额分别提高到“50万元以上200万元以下”和“20万元以上50万元以下”。修改后的第七十四条规定对经营性违法行为的处罚,第七十五条规定对非经营性违法行为的处罚。
        另外,修改前的这两条还存在一个问题。在适用具体的罚款数额时,只规定了“没有违法所得”的条件。而对有违法所得的情形,就适用违法所得几倍的罚款。这样就会产生一个问题,即虽有违法所得,但违法所得较少,所受的处罚就可能比没有违法所得的要轻得多。这次修改解决了这个问题,本条规定,“有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款”。
        第七十五条    商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
        (一)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;
        (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;
        (三)未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。
        【释义】    本条是对银行业监督管理机构监管范围内的商业银行非经营性违法行为法律责任的规定。
        区分经营性违法行为和非经营性违法行为的背景已在前条释义中说明。本条规定的几项非经营性违法行为,针对的是本法第十条和第六十二条关于商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构监督管理的规定;第五十五条等关于商业银行真实提供财务会计报告、报表的规定和第三十九条关于商业银行遵守资产负债比例管理的规定。
        第七十六条    商业银行有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
        (一)未经批准办理结汇、售汇业务的;
        (二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;
        (三)违反规定同业拆借的。
        【释义】    本条是对商业银行未经批准从事结汇、售汇、发行金融债券、到境外借款和违反规定从事同业拆借业务行为的法律责任的规定。
        一、应予处罚的行为
        本条规定的应予处罚的行为包括:
        (一)未经批准办理结汇、售汇业务
        本法第三条第三款规定,商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。因此,商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的,由中国人民银行依照本条的规定给予处罚。
        1997年1月14日,国务院修改了《中华人民共和国外汇管理条例》。该《条例》第二十七条规定:“金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准,领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准,任何单位和个人不得经营外汇业务。经批准经营外汇业务的金融机构,经营外汇业务不得超出批准的范围。”第四十一条规定:“未经外汇管理机关批准,擅自经营外汇业务的,由外汇管理机关没收违法所得,并予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。经营外汇业务的金融机构擅自超出批准的范围经营外汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
        对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的行为能否按照《外汇管理条例》的规定进行处罚?答案是:如果条例规定的处罚种类、幅度等与商业银行法及其他法律规定不一致,应当按照商业银行法的规定进行处罚。理由是:按照我国行政处罚法的第十条第二款的规定,法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
        1.按外汇管理条例第四十一条规定,对未经批准擅自经营外汇业务的,只规定了没收违法所得,而没有规定罚款。而按照商业银行法的规定,对这种行为,有违法所得的分两种情况:(1)违法所得50万元以上的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;(2)违法所得不足50万元的,没收违法所得,并处50万元以上200万元以下罚款。即:有违法所得的,除了没收所得,还要罚款。
        2.商业银行法规定了没有违法所得的,要处50万元以上200万元以下罚款,而外汇管理条例没有规定在没有违法所得的情况下,是否应当给予处罚。
        3.外汇管理条例对超范围经营的处罚幅度是10万元以上50万元以下的罚款,这与商业银行法规定的50万元以上200万元以下罚款的处罚幅度不一致。按照我国行政处罚法第十条第二款的规定,行政法规规定的处罚幅度只能在法律规定的处罚幅度之内细化,而不能变更法律规定的处罚幅度。
        综上所述,对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务行为的处罚应执行商业银行法的规定,外汇管理条例尽管目前还有效,但其在商业银行法修订生效后,应尽快进行修改。
        还有一点需要说明的是,商业银行未经批准办理结汇、售汇业务,按照《外汇管理条例》的规定,由外汇管理机关处罚。外汇管理机关指国家外汇管理局,从行政编制上其隶属于中国人民银行,因此,本条规定对这种行为由中国人民银行处罚。
        (二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券
        根据商业银行法第三条的规定,商业银行可以从事发行金融债券的业务,但是根据银行业监督管理法第十八条和商业银行法第四十五条的规定,商业银行要发行金融债券必须经过国务院银行业监督管理机构的批准,如果未经批准,按照银行业监督管理法第四十四条和商业银行法第七十四条的规定,国务院银行业监督管理机构有权对其进行处罚。
        根据中国人民银行法第四条第(四)项和第三十二条第(四)项的规定,中国人民银行的职责之一是监督管理银行间债券市场。为推动全国银行间债券市场的进一步发展,规范债券交易行为,防范市场风险,保护交易各方合法权益,中国人民银行于2000年4月30日,发布了《全国银行间债券市场债券交易管理办法》(以下简称《办法》)。该《办法》第八条规定,全国银行间债券市场参与者是指:(1)在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构;(2)在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构;(3)经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行。中国人民银行对加人银行间债券市场的参与者实行市场准入制度,2002年4月3日,中国人民银行颁布了《就金融机构加入全国银行间债券市场有关事宜的公告》,其中规定,中华人民共和国境内的商业银行及其授权分行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、农村信用社、城市信用社、证券公司、基金管理公司及其管理的各类基金、保险公司、外资金融机构,以及经金融监管当局批准可投资于债券资产的其他金融机构加入全国银行间债券市场,实行准入备案制。2002年4月11日,中国人民银行办公厅发布了《关于全国银行间债券市场实行准入备案制有关事宜的通知》,对确认金融机构进入全国银行间债券市场的资格作了明确规定,要求全国银行间同业拆借中心和中央国债登记结算有限责任公司在受理金融机构联网或开户申请时,必须确认申请机构或各类基金的投资范围是否包括政府债券买卖、债券买卖或证券买卖,如未包括,不予办理联网及开户手续。因此,商业银行未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券的,中国人民银行根据本条的规定,有权对其进行处罚。
        (三)未经批准到境外借款
        2003年1月8日,国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局联合发布了《外债管理暂行办法》。按照其第五条规定,从债务类型划分,外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。按照其第六条规定,从偿还责任划分,外债分为主权外债和非主权外债。主权外债,是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。非主权外债,是指除主权外债以外的其他外债。
        依照商业银行法第四十五条的规定,商业银行到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十三条规定,金融机构在境外发行外币债券,须经国务院外汇管理部门批准,并按照国家有关规定办理。第四十四条规定,境内机构有下列违反外债管理行为之一的,由外汇管理机关给予警告,通报批评,并处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)擅自办理对外借款的;(2)违反国家有关规定,擅自在境外发行外币债券的;(3)违反国家有关规定,擅自提供对外担保的;(4)有违反外债管理的其他行为的。
        对商业银行未经批准到境外借款的行为是依据商业银行法来处罚还是依照外汇管理条例的规定来处罚?答案是外汇管理条例与商业银行法的规定不一致的,应当按照商业银行法的规定进行处罚。首先,尽管外汇管理条例目前是一部有效的行政法规,但在商业银行法修订施行后,它规定的处罚幅度与商业银行法规定的处罚幅度不一致,依照行政处罚法第十条第二款的规定,行政法规只能在法律规定的处罚幅度内进行细化的规定,而不能与法律规定的处罚幅度不符。因此,外汇管理条例需要根据商业银行法的规定尽快进行修改。其次,外汇管理条例与商业银行法不是同一个层次的法,依照我国立法法第八十三条规定,只有同一个层次的法才适用“特别法优于一般法”的原则,而外汇管理条例与商业银行法不是同一机关制定的法,行政法规的效力要低于法律的效力,所以不适用特别法优于一般法的原则。
        (四)违反规定同业拆借
        根据商业银行法第四十六条、1999年1月14日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第十七条和1990年3月8日中国人民银行颁布的《同业拆借管理试行办法》第五条、第六条、第七条、第八条的规定,商业银行违反规定同业拆借的行为主要是:
        1.拆出的资金不是交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金,而是占用联行资金和中央银行贷款进行拆放。
        2.拆入资金不是用于弥补票据清算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要,而是用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。
        3.拆入的资金数额违反规定,《同业拆借管理试行办法》第六条规定:“各银行和非银行金融机构要根据本单位的清偿能力,严格控制拆入资金的数量。各银行每月日平均拆入资金余额,不得超过其上月末各项存款余额的5%;城市信用社每月日平均拆入资金余额和其自有资本金的最高比例为2:1;其他金融机构每月日平均拆入资金余额,不得超过其自有资本金。”
        4.同业拆借资金的期限和利率高于中国人民银行的规定。《同业拆借管理试行办法》第七条规定:“同业拆借资金的期限和利率高限由中国人民银行总行根据资金供求情况确定和调整,拆借双方可在规定的限度之内,协商确定拆借资金的具体期限和利率。”
        5.同业拆借的利息和服务费收取现金。《同业拆借管理试行办法》第八条第一款规定:“同业拆借利息及服务费收入一律转账结算,不得收取现金。”
        6.在同业拆借中收取“回扣”和“好处费”。《同业拆借管理试行办法》第八条第二款规定:“在利息或服务费之外,不得以任何形式收取回扣和好处费。”
        7.不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务。
        8.在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务。
        对于以上前六种行为,《同业拆借管理试行办法》第十五条规定,中国人民银行及其分支机构有权给予以下处罚:(1)通报批评;(2)责令其停止拆借活动,退还拆借的资金;(3)没收非法所得;(4)按照《金融稽核检查处罚规定》处以一定数额的罚款;(5)收回中央银行的短期贷款。以上处罚可以并处。
        《金融违法行为处罚办法》第十七条规定:“金融机构从事拆借活动,不得有下列行为:(1)拆借资金超过最高限额;(2)拆借资金超过最长期限;(3)不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务;(4)在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务;(5)违反中国人民银行规定的其他拆借行为。金融机构有前款所列行为之一的,暂停或者停止该项业务,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员,给予记大过直至开除的纪律处分。”对商业银行违反规定同业拆借的行为如何处罚,应区别对待。对违反了商业银行法规定的,即从事了上述(1)、(2)项行为的商业银行,应按商业银行法的规定处罚。对商业银行法没有规定的,而在《金融违法行为处罚办法》和《同业拆借管理试行办法》中认定是违反同业拆借规定行为,则按照上述规定处罚。
        二、处罚种类
        对上述违法行为处罚的种类及相互关系包括以下几个方面:
        (一)责令限期改正
        所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如将拆入资金发放固定资产贷款的,在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后,应立即收回贷款。
        (二)没收违法所得
        有违法所得的,都要没收。例如未经批准办理结汇、售汇业务而获得的违法所得要予以收缴,并上缴国库。
        (三)罚款
        罚款与责令改正、没收违法所得是并用的关系。违法所得50万元以上的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;违法所得不足50万元的,没收违法所得,并处50万元以上200万元以下罚款;没有违法所得的,处50万元以上200万元以下罚款。
        (四)责令停业整顿
        中国人民银行不能作出“责令停业整顿”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出责令其停业整顿的行政处罚。本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情形情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。例如一个商业银行将拆入资金发放固定资产贷款而无法收回,就可能在银行间形成连锁反应,形成系统性风险。在这种情况下,不但可以对其罚款,而且可以责令其停业整顿。
        (五)吊销经营许可证
        中国人民银行不能作出“吊销经营许可证”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出这样的处罚。吊销经营许可证就是剥夺权利能力,是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。本法第七十条规定,商业银行因吊销经营许可证而被撤销的,国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。银行业金融机构违法行为的情节如果不是特别严重,或者拒不执行责令其改正的决定,都不会受到这样的处罚。例如未经批准大量发行金融债券,会对整个金融体系造成冲击。在这种情况下,就可以吊销其经营许可证。
        第七十七条    商业银行有下列情形之一的,由中国人民银行责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
        (一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;
        (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;
        (三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
        【释义】    本条是对商业银行拒绝中国人民银行检查监督、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告和报表,以及未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的行为的法律责任的规定。
        一、应予处罚的行为
        本条规定的应予处罚的行为包括:
        (一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督
        中国人民银行法第三十二条规定了中国人民银行对包括商业银行在内的机构的九项行为具有检查监督权。这九项行为是:(1)执行有关存款准备金管理规定的行为;(2)与中国人民银行特种贷款有关的行为;(3)执行有关人民币管理规定的行为;(4)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;(5)执行有关外汇管理规定的行为;(6)执行有关黄金管理规定的行为;(7)代理中国人民银行经理国库的行为;(8)执行有关清算管理规定的行为;(9)执行有关反洗钱规定的行为。
        中国人民银行法第三十四条规定:“当银行业金融机构出现支付困难,可能引发金融风险时,为了维护金融稳定,中国人民银行经国务院批准,有权对银行业金融机构进行检查监督。”
        中国人民银行法第四十六条还规定了中国人民银行有权对包括商业银行在内的机构的上述九项行为违反有关规定时具有行政处罚权。当然,对这九项行为,有关法律、行政法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、行政法规未作处罚规定的,中国人民银行才可以依照中国人民银行法第四十六条规定的处罚种类和处罚幅度进行处罚。
        如果商业银行拒绝中国人民银行对上述九项行为的检查监督,中国人民银行有权依照本条的规定对其进行行政处罚。
        (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表
        中国人民银行法第三十二条规定了中国人民银行对包括商业银行在内的机构的九项行为具有检查监督权。因此,中国人民银行法第三十四条规定:“中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。”如果商业银行向中国人民银行提供了虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表,中国人民银行有权依照本条的规定对其进行行政处罚。
        需要明确的是我国商业银行法第五十六条规定:“商业银行应当于每一会计年度终了3个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。”如果商业银行向股东和社会公众提供了虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,中国人民银行无权进行处罚,而是由国务院银行业监督管理机构依照《银行业监督管理法》第四十五条的规定给予处罚。
        (三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金
        存款准备金是中央银行为执行货币政策而可以运用的重要货币政策工具之一,设置存款准备金制度的目的在于保证商业银行在面临大量提取存款时,有足够的清偿能力,以避免商业银行倒闭和金融危机的发生。中国人民银行法第二十二条规定,中国人民银行为执行货币政策,可以要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金。同时,中国人民银行法第三十二条规定,中国人民银行有权对商业银行执行有关存款准备金管理规定的行为进行检查监督。因此,如果商业银行未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金,中国人民银行有权依照本条的规定给予处罚。
        二、处罚种类
        对上述违法行为的处罚种类及相互关系包括以下几个方面:
        (一)责令限期改正
        所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金,在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后,应立即足额补交。
        (二)罚款
        罚款与责令改正是并用的关系。改的快、改的好,可以在处罚幅度内少罚;改的不快、改的不好,应当在处罚幅度内多罚。
        (三)责令停业整顿
        中国人民银行不能作出“责令停业整顿”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是在银行业金融机构的违法情形情节特别严重或者逾期不改正的前提下,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出责令其停业整顿的行政处罚。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。
        (四)吊销经营许可证
        中国人民银行不能作出“吊销经营许可证”的行政处罚;因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出这样的处罚。吊销经营许可证就是剥夺权利能力,是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。本法第七十条规定,商业银行因吊销经营许可证而被撤销的,国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。
        第七十八条    商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        【释义】    本条是商业银行违反本法有关规定,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当追究法律责任的规定。
        这次修改商业银行法,对本条进行了修改,将“直接负责的主管人员”改为“直接负责的董事、高级管理人员”,进一步明确了应当承担法律责任的对象。
        根据商业银行法的规定,商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定的情形的,作为单位的商业银行应当相应地承担民事责任、行政责任和刑事责任。同时,其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,也应当根据不同的情形受到相应的纪律处分;对于构成犯罪的,则要依照我国刑法的规定承担刑事责任。
        对商业银行直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予刑事处罚,属于对单位犯罪进行处罚的组成部分。我国刑法第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”刑法第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”
        根据上述规定,单位犯罪有以下特征:(1)单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体;(2)实施了危害社会的行为,其中包括谋取非法利益扰乱社会经济秩序、社会秩序的行为;(3)在刑法分则明确规定为单位犯罪并予以处罚的,如果法律没有规定为单位犯罪的,则不能对单位进行处罚。
        根据刑法的规定,对单位犯罪的处罚原则是实行“两罚制”。单位犯罪与自然人犯罪相比有其自身的特点:一是单位犯罪较自然人犯罪,一般有着较强的经济实力作后盾。因此从某种意义上讲,比自然人犯罪对社会、经济秩序具有更大的危害性。二是单位犯罪是经单位集体决定或者由其负责人员决定。因此,刑法在对单位犯罪的处罚原则上实行“两罚制”:(1)对单位判处罚金,在经济上加大处罚力度,以限制、剥夺其再犯的能力;(2)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“直接负责的主管人员”,是指在单位犯罪中起主要决策作用的领导人员;“其他直接责任人员”,是指积极参与、实施单位犯罪的肉部人员。
        根据商业银行法和刑法的规定,商业银行有本法第七十四条至第七十七条规定的情形,构成犯罪的,商业银行应负刑事责任;其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员也应当承担相应的刑事责任。
        比如商业银行法第七十四条第九项规定了商业银行向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,构成犯罪的,依法追究刑事责任。如何追究刑事责任,刑法第一百八十六条对此作了规定。该条第一款规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;造成重大损失的,处5年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。第三款规定:单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。由此我们可以看出,单位犯违法向关系人发放贷款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯本罪的规定判处刑罚。当然,依该条规定,非法发放贷款的行为,必须是造成了较大损失的,才构成犯罪。“较大损失”,是银行或者其他金融机构由于非法贷款行为,致使贷款全部不能收回或者部分不能收回,数额较大的情况。如果有违法向关系人发放贷款的行为,但关系人仍然按期还本付息,没有造成较大损失的,不构成犯罪。
        第七十九条    有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款:
        (一)未经批准在名称中使用“银行”字样的;
        (二)未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的;
        (三)将单位的资金以个人名义开立账户存储的。
        【释义】    本条是对未经批准在名称中使用“银行”字样等行为给予行政处罚的规定。
        这次修改商业银行法对该条主要作了如下修改:1.将行政处罚的实施机关由中国人民银行,改为国务院银行业监督管理机构。2.将有违法所得的“可以处违法所得一倍以上三倍以下罚款”,改为“违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。3.将“没有违法所得,可以处五万元以上三十万元以下罚款”,改为“没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款”。第二处和第三处修改,表明了处罚力度的加大。4.根据对本法第二十八条的修改,将“未经批准购买商业银行股份总额百分之十以上的”,改为“未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的”。
        根据商业银行法的规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准;任何单位不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。对未经批准在名称中使用“银行”字样的;未经批准购买商业银行股份总额5%以上的;将单位的资金以个人名义开立账户存储的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。
        第八十条    商业银行不按照规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。
        商业银行不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料的,由中国人民银行责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。
        【释义】    本条是对不按规定报送有关文件、资料,应当给予行政处罚的规定。
        这次修改商业银行法主要对本条作了如下修改:1.将原“不按规定向中国人民银行报送有关文件、资料或者违反本法第二十四条规定对变更事项不报批的”,改为“不按规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的”。2.根据本法第五十五条、第六十一条的规定,增加了第二款的规定。3.将罚款幅度由1万元以上10万元以下,改为10万元以上30万元以下,提高了处罚幅度。
        商业银行法规定,商业银行应当按照国家有关规定,真实记录并全面反映其业务活动和财务状况,编制年度财务会议报告,及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和财政部门报送。商业银行不得在法定的账册外另立会计账册。商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。对不按以上规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送有关文件、资料的,分别由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行责令改正,逾期不改正的,处10万元以上30万元以下罚款。
        第八十一条    未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
        伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        【释义】    本条是对擅自设立商业银行,伪造、变造、转让商业银行经营许可证等行为构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定。
        这次修改商业银行法,对本条作了修改。1.将“未经中国人民银行批准”,改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”;2.在“依法追究刑事责任”之前增加了“构成犯罪的”;3.将“并由中国人民银行予以取缔”,改为“并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。
        依照商业银行法的规定,设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。根据本条规定,对未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,以及伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
        一、擅自设立金融机构和伪造、变造、转让金融机构经营许可证的刑事责任
        我国刑法第一百七十四条规定了擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。该条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
        “伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。
        单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
        (一)擅自设立商业银行犯罪的特征
        根据刑法的规定,可以看出擅自设立商业银行的犯罪有以下特征:
        1.犯罪的主体不特定,既可能是个人,也可能是单位。
        2.犯罪的主观上具有非法设立商业银行的故意。即行为人主观上明知设立商业银行应当经过有关主管机关的审查批准,但是为了达到获取非法利益的目的,而故意违反法律规定擅自设立商业银行。
        3.本罪所侵犯的客体,是国家对商业银行的审批管理制度。设立商业银行必须由法律规定的主管机关进行审批,这是国家对银行业进行宏观调控的一个重要方面,也是建立健全完善的金融体系和管理秩序,加强对银行业的监督管理的必要手段。而违反法律的规定,擅自设立商业银行的行为,破坏了法律规定的管理制度,严重损害了国家的金融管理秩序,也会给国家的经济建设造成不良影响。
        4.本罪的客观方面表现为行为人实施了非法设立商业银行的行为。一是行为人有设立商业银行的具体行为;二是有设立商业银行的结果。如果行为人仅仅是预谋设立商业银行则不构成本罪。
        需要说明的是,如果有的商业银行为了扩展业务,未向国务院银行业监督管理机构申请而擅自设立分支机构;或者虽向国务院银行业监督管理机构申请,但在尚未批准之前就擅自设立,虽然这些行为属于违法行为,但与单位或者个人违反法律规定擅自设立商业银行的行为在本质上是有区别的。对此,应由国务院银行业监督管理机构给予行政处罚,而不应当按照犯罪处理。
        (二)伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为表现和犯罪特征
        “伪造”商业银行经营许可证,表现为仿照商业银行经营许可证的形状、色彩、样式等特征,非法制作假的商业银行经营许可证。“变造”商业银行经营许可证,表现为通过涂改、拼改、挖补等手段,改变商业银行经营许可证的内容。比如改变原许可证上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期等。“转让”商业银行经营许可证,表现为行为人将自己的商业银行经营许可证通过出卖、赠与等方式有偿或者无偿地让与其他的单位或者个人的行为。
        根据刑法的规定,伪造、变造和转让商业银行经营许可证的犯罪有以下特征:
        1.犯罪主体是不特定的主体。由于伪造、变造、转让商业银行经营许可证这三种犯罪行为各有其特征,所以从事这类犯罪的主体也会有所不同。伪造、变造商业银行经营许可证的行为一般多是个人所为,也不排除个别单位从事这类犯罪活动的可能性。而转让商业银行经营许可证的犯罪,则一般是由该许可证的拥有者,即单位所为;也会发生个人通过隐瞒、窃取等手段将许可证私下转让的行为。
        2.犯罪行为所侵害的客体是国家对商业银行的监督管理秩序。
        3.行为人在主观方面具有伪造、变造和转让商业银行经营许可证的主观故意。行为人都是在明知其行为是法律禁止的情况下,为了达到使自己或者他人非法经营商业银行业务的目的,而故意实施的行为。
        4.行为人实施了伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的行为,从方式上讲可能多种多样,但无论行为人采取哪种方式方法,都不影响犯罪的成立。刑法在罪状的表述上,没有将伪造、变造或者转让商业银行经营许可证的数量或者其他情节作为罪与非罪的界限。因此,行为人只要实施了伪造、变造或转让商业银行经营许可证的行为,就构成犯罪。当然,对于“情节显著轻微、危害不大”的,可以依照刑法总则的有关规定不予刑事处罚。
        对构成伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪,应当按照刑法第一百七十四条第一款的规定处罚。其中的“情节严重”,主要有几种情况:伪造、变造、转让经营许可证后,自己或者他人非法经营了大量的金融业务,严重干扰了国家的金融秩序,或者给客户造成了重大经济损失等严重后果;或者多次从事这类犯罪行为,屡教不改又再次从事这类犯罪活动;或者利用伪造、变造、转让的经营许可证进行诈骗活动等。
        对单位擅自设立商业银行的犯罪和伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪,对单位判处罚金,同时对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依照第一款的规定处罚。
        二、非法或者变相吸收公众存款的刑事责任
        我国刑法规定了非法或者变相吸收公众存款罪。刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
        单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
        “公众存款”,是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的群体,如仅限于本单位的人员等,不能认为是吸收公众存款。“非法吸收公众存款”,是指行为人违反法律、法规的规定,在社会上吸收公众资金的行为。“变相吸收公众存款”,是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款的目的的行为。
        非法或者变相吸收公众存款罪有以下几个构成要件:(1)行为人在主观上有非法吸收社会公众存款、筹集资金的目的。(2)在客观上实施了非法或者变相吸收公众存款的行为。(3)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱了金融秩序。
        对于非法或者变相吸收公众存款的,该条规定了两档刑罚。其中“其他严重情节”一般是指非法或者变相吸收公众存款,手段恶劣的;屡教不改的;将吸收的公众存款用于违法活动的;给储户造成重大损失的,以及具有其他严重危害国家金融秩序等情形。
        对单位犯非法或者变相吸收公众存款罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照对个人犯非法吸收或者变相吸收公众存款罪的规定处罚。
        此外,根据商业银行法第八十一条的规定,对于未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
        第八十二条    借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        【释义】    本条是对借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定。
        对借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,应当按照我国刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪追究刑事责任。
        刑法第一百九十三条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
        (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
        (二)使用虚假的经济合同的;
        (三)使用虚假的证明文件的;
        (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
        (五)以其他方法诈骗贷款的。”
        贷款诈骗罪具有以下构成要件:
        1.行为人主观上具有将贷款非法占有的目的,即有将银行或者其他金融机构贷款非法据为己有的目的。至于行为人非法占有贷款是为了挥霍享受,还是为了其他什么目的,并不影响本罪的成立。如果行为人为了解决生产经营资金短缺的急需,在申请贷款过程中使用了欺骗手段,但以后还要设法归还贷款,其目的不是为了非法占有贷款,不构成本罪。
        2.行为人有诈骗贷款的行为。主要有以下五种情形:(1)“编造引进资金、项目等虚假理由”,这主要是指行为人编造不存在的或者情况不实的引入外资或者投资项目等理由;(2)“使用虚假的经济合同”,主要是指行为人使用虚假的能产生良好经济效益的合同等;(3)“使用虚假的证明文件”,主要是指伪造或者变造的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函等在申请贷款时所需要的文件;(4)“使用虚假的产权证明作担保”,主要是指使用伪造、变造的能证明行为人对房屋等不动产或者汽车等动产享有所有权,以及票据、债券、股票等权利证明;(5)“以其他方法诈骗贷款”,主要是指伪造单位公章、印鉴骗取贷款等情形。
        3.诈骗贷款的数额较大的,则构成犯罪,这也是区分罪与非罪的重要界限。
        对于是否构成贷款诈骗犯罪的问题,还应当注意严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按照约定的用途使用贷款,或者到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,只是在不具备贷款条件的情况下采取了欺骗手段获取贷款,不能归还贷款也是由于意志以外的原因,如因经营不善、遭遇市场风险等,也不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
        对贷款诈骗犯罪,刑法规定了三档刑罚。其中“其他严重情节”,主要是指行为人诈骗手段恶劣,多次诈骗贷款或者其诈骗行为给银行或其他金融机构造成巨大的经济损失等情况。“其他特别严重情节”,主要是指行为人诈骗手段特别恶劣,或者其诈骗行为给银行或者其他金融机构造成了特别巨大的经济损失等。
        第八十三条    有本法第八十一条、第八十二条规定的行为,尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。
        【释义】    本条是对有本法第八十一条、第八十二条规定情形,尚不构成犯罪的情况行政处罚的规定。
        本法第八十一条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第八十二条规定:“借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这两条规定的违法行为的主体,是商业银行以外的单位或者个人。其违法行为带有经营性违法的性质。因此,本条规定的行政处罚,比照商业银行经营性违法的行政处罚幅度规定。实施行政处罚的主体是国务院银行业监督管理机构。
        第八十四条    商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
        有前款行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
        【释义】    本条是对商业银行工作人员受贿犯罪依法追究刑事责任,收受贿赂发放贷款或者提供担保造成损失应当承担赔偿责任的规定。
        商业银行法规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费。对违反该规定,尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依照刑法第一百八十四条金融机构工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。
        刑法第一百八十四条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。
        国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
        金融机构工作人员受贿犯罪有以下特征:(1)犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员。(2)行为人在办理金融业务中有索取、收受他人财物,为他人谋取利益的行为。对非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员索取、收受贿赂,或者收受各种名义的回扣、手续费的,依照刑法第一百六十三条的规定定罪处罚,即按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。(3)对国有商业银行或者其他金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员受贿的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条规定的国家工作人员受贿罪定罪处罚。
        一、关于公司、企业人员受贿罪
        刑法第一百六十三条规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
        公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
        国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六的规定定罪处罚。”
        具备以下条件的,构成公司、企业人员受贿罪:
        1.犯罪主体是公司、企业的工作人员,包括公司的董事、监事、经理、会计和其他工作人员。
        2.行为人实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”,是指公司、企业的工作人员利用了自己职务上主管、经营、负责或者参与某项工作的便利条件。“索取他人财物”,是指公司、企业的工作人员以为他人谋利益为条件,向他人索要财物。“非法收受他人财物”,是指公司、企业的工作人员,接受他人主动送予的财物,为他人谋取利益。“为他人谋取利益”,从谋取利益的性质上看,既包括他人应当得到的合法的、正当的利益,也包括他人不应当得到的非法的、不正当的利益。从利益是否实现方面看,为他人谋利益,包括已为他人谋取了利益和意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。如果非法收受他人财物,没有利用职务之便或者没有承诺谋取利益,不构成本罪。
        3.索取或者非法收受他人财物,数额较大的,则构成本罪。
        对公司、企业人员受贿罪的处罚,根据受贿数额的大小分为两档刑罚:数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,最高刑为十五年有期徒刑,可以并处没收财产。
        对公司、企业的工作人员在经济往来过程中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业人员受贿罪处罚。
        对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司。企业从事公务的人员利用职务上的便利,索取他人财务或者非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条国家工作人员受贿罪的规定定罪量刑。根据刑法第三百八十六条的规定,对犯受贿罪的,依照第三百八十三条贪污罪的规定处罚,最高刑为死刑。对索贿的,应当从重处罚。体现了对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的犯罪,要比一般的公司、企业工作人员犯罪从重处罚的立法精神。
        二、关于国家工作人员受贿罪
        刑法第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
        国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”
        受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。具备以下条件的,构成受贿罪:
        1.犯罪的主体是国家工作人员,即刑法第九十三条规定的范围。
        2.在行为上主要表现为利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益。“利用职务上的便利,”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管某种公共事务的职权所形成的便利条件。“索取他人财物”,主要是指行为人在职务活动中以公开或暗示的方式主动向他人索要财物。索贿是主动索要财物,比一般收受贿赂具有更大的主观恶性和社会危害性,因此刑法该条规定对索取他人财物的,不以“为他人谋取利益”为必要条件。即不论是否为他人谋取利益,只要是向他人索要贿赂的,均可构成受贿罪。“非法收受他人财物”,是指行贿人主动送钱送物,受贿人非法收受,同时又“为他人谋取利益”的行为。即为他人办事,进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。
        对国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
        刑法第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
        由于受贿罪在性质上与贪污罪一样,都是利用职权谋取非法利益,刑法对受贿罪的处罚没有再单独规定法定刑,而是依照刑法第三百人十三条关于贪污罪的处罚规定处罚,同时鉴于索贿罪主观恶性大,情节较为恶劣,规定了对索贿的予以从重处罚。
        此外,根据商业银行法的该条规定,对商业银行工作人员有利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,还应当承担全部或者部分赔偿责任。
        第八十五条    商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
        【释义】    本条是对商业银行工作人员贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,应当承担法律责任的规定。
        这次修改商业银行法,对本条作了文字修改。
        商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金。对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,是否构成犯罪,如何追究刑事责任,我国刑法有着相应的规定。
        一、关于贪污犯罪及其处罚
        我国刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
        受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
        与前两款人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
        根据该条规定,具备以下条件的构成贪污罪:
        1.犯罪的主体是国家工作人员。“国家工作人员”,是指刑法第九十三条规定的国家机关中从事公务的人员;对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。由此可以看出,国有商业银行的工作人员有贪污行为的,属于贪污罪的犯罪主体。
        2.侵犯的客体是公共财物。根据刑法第九十一条的规定,公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。对于国家集体投入到混合所有制经济组织中的资产,也应视为公共财物予以保护。
        3.在行为上表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。“利用职务上的便利”,是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的便利条件,如对公共财物所具有的管理、支配、调拨、保管等权力。“侵吞”,是指行为人将管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”,是指采用秘密获取的方法,将自己管理、经手的公共财物占为己有的行为。“骗取”,是指行为人采用欺骗的方法,非法占有公共财物的行为,比如会计、出纳员伪造、涂改单据,虚报冒领等等。
        对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
        对于其他人员与国家工作人员相勾结,侵吞、窃取、骗取或者以及其他手段非法占有公共财物的行为,应当以贪污罪的共犯论处。
        刑法第三百八十三条规定了对贪污罪的处罚,即“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
        (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
        (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
        (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
        (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
        对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”
        二、关于金融机构工作人员挪用资金、挪用公款的犯罪及其处罚
        刑法第一百八十五条规定:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
            国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
        具备以下条件的,构成挪用本单位资金或者客户资金罪:
        1.犯罪主体是商业银行或者其他金融机构的工作人员。
        2.行为人在主观方面出于故意。其挪用资金的目的是个人使用或者借贷给他人。
        3.行为人挪用本单位或者客户资金的行为利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”,是指利用分管、负责或者办理某项业务的职权所形成的便利条件。“挪用本单位或者客户资金”,是指擅自挪用本单位所有或者有权支配的资金,以及本单位客户存入本单位或者委托本单位办理结算、转汇、保管等业务的资金。
        4.行为人擅自挪用本单位或者客户资金的数额,达到构成犯罪的法定条件。
        依该条规定,非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪处罚。
        国有商业银行或者其他国有金融机构的工作人员和上述机构委派到非国有的商业银行或者其他金融机构中从事公务的人员,如果利用职务上的便利挪用本单位或者客户资金的,将以国家工作人员论,按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪追究刑事责任。
        (一)关于挪用资金罪
        刑法第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
        国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
        挪用资金罪涉及三种挪用行为:
        1.挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。“归个人使用”,是指将单位的资金出于个人用途的目的而使用。“借贷给他人”,是指将单位资金借给他人使用,包括借给其他个人或者单位使用。构成这种挪用行为,“数额较大”和“超过3个月未还”两个条件应当同时具备。如果挪用数额较小,即使超过3个月未还;或者挪用数额较大,未超过三个月或者立案前已归还的,只要挪用不是用于营利活动或者非法活动,就不构成犯罪。
        2.虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的。即挪用本单位资金数额较大,进行营利活动的,比如经商、办企业、投资等,挪用时间虽然没有超过3个月即已归还,也构成犯罪。
        3.挪用本单位资金进行非法活动的。挪用本单位资金进行非法活动,比如挪用资金进行走私、赌博等活动,不论挪用资金的数额多少,时间长短,都构成本罪。
        此外,刑法还就挪用本单位资金“数额巨大”和“数额较大不退还”的情况规定了较重的处罚。“不退还”,是指挪用人主观上想退还,但因某种原因而不能退还挪用的资金的情况。由于挪用本单位资金数额巨大或者数额较大不退还,会给单位造成重大损失,因此规定了较重的刑罚。
        对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,依照刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定定罪处罚。
        (二)关于挪用公款罪
        刑法第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
        挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”
        具备以下条件的构成挪用公款罪:
        1.犯罪主体是国家工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
        2.在行为上主要表现为国家工作人员利用职务上的便利,实施了以下行为:(1)挪用公款归个人使用进行非法活动的。该行为无论是否达到数额较大,也不计挪用时间长短,原则上都可构成本罪。(2)挪用公款数额较大归个人使用,进行营利活动的。对这种行为,无论挪用时间长短,都可以定罪。(3)挪用公款数额较大,归个人使用,超过3个月未还的。这种挪用行为主要指挪用公款用于个人生活方面的消费,如买房子、买汽车等等。对这种情况既要达到数额较大,又要有超过3个月未还的时间上的界线。
        三、关于职务侵占罪及其处罚
        刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
        国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
        职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。具备以下条件的构成本罪:
        1.犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员,其中包括非国有商业银行的人员。
        2.行为人是利用职务上的便利。“利用职务上的便利”,主要是指利用自己在职务上所具有的管理或者经手本单位财物的方便条件,如经理利用调配、处理单位财物的权力,会计利用管理财务的方便条件,出纳人员利用经手、管理钱物的方便条件等。
        3.行为人将本单位的财物非法占为己有。“非法占为己有”,是指行为人采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位的财物归为己有。
        4.侵占的财物数额较大。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
        对于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,该条明确规定依照贪污罪的规定定罪处罚。由于国家工作人员主体的特殊性,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,应当依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪及其处罚的规定定罪处罚。国有商业银行的工作人员有这些行为的,也应依此定罪处罚。
        此外,根据商业银行法本条的规定,对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
        第八十六条    商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的.应当承担全部或者部分赔偿责任。
        【释义】    本条是对商业银行工作人员玩忽职守造成损失应当承担法律责任的规定。
        “玩忽职守”主要表现为:一是在履行职责过程中,马虎草率、敷衍塞责,严重不负责任;二是放弃职守,不履行自己应尽的职责。根据本条规定,商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
        我国刑法第一百六十八条对国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪作了规定。该条第一款规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定,国有公司、企业工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,依照第一款的规定从重处罚。
        该罪有以下构成要件:
        1.在犯罪主体上为国有公司、企业的工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
        2.在行为上为“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”。其中的“严重不负责任”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等。“滥用职权”,通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。“严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失;既包括给国有公司、企业造成亏损,也包括造成赢利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大为减少。“致使国家利益遭受重大损失”,除了使国家经济利益造成严重损失外,还包括对其他国家利益的严重损害。根据刑法该条第一款的规定,构成国有公司、企业工作人员失职罪、滥用职权罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。
        对国有公司、企业的工作人员,徇私舞弊,犯刑法该条第一款罪的,依照第一款的规定从重处罚。由于徇私舞弊的行为是从个人私情、私利出发,置国有公司、企业利益于不顾,主观恶性较大,因此应当从重处罚。
        商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。对于违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员廉洁自律、秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少因工作人员的违法行为给商业银行带来损失。
        第八十七条    商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        【释义】    本条是商业银行工作人员泄露国家秘密、商业秘密,应承担法律责任的规定。
        商业银行法第五十三条规定,商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。对于商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
        一、关于泄露国家秘密的法律责任
        根据保守国家秘密法第二条的规定,“国家秘密”是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密包括符合该法第二条规定的下列秘密事项:(1)国家事务的重大决策的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术中的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(7)其他经国家保密部门确定应当保守的国家秘密事项。政党的秘密事项中符合该法第二条规定的,也属于国家秘密。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。
        “泄露国家秘密”是指违反保守国家秘密法,使国家秘密被不应知悉者知悉的行为。泄露国家秘密的方式,可以是口头的,也可以是书面的;可以通过直接交付实物,也可以通过复印、复制的方式泄露。如果情节不严重,属于一般违反保密法的行为,不构成犯罪,可以由有关单位给予纪律处分。
        对泄露国家秘密构成犯罪的,应当根据刑法第三百九十八条的规定给予刑事处罚:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
        非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”
        泄露国家秘密的行为包括故意和过失两种情况。因此,泄露国家秘密罪可分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。泄露国家秘密的行为达到情节严重的程度,则构成犯罪。“情节严重”一般是指泄露国家重要秘密的;大量泄露国家秘密的;泄露动机特别恶劣的;给国家造成重大损失的等情形。
        对国家机关工作人员犯泄露国家秘密罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员泄露国家秘密,情节严重的,也构成泄露国家秘密罪,应当依照刑法该条第一款规定的量刑幅度酌情予以处罚。“酌情”表明了从宽,对非国家机关工作人员的泄密犯罪,应当比对国家机关工作人员的处罚为轻。
        二、关于泄露商业秘密的法律责任
        “商业秘密”是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(1)“不为公众所知悉”,是指它的不公开性,只限于一定范围的人知道。通过公开渠道能够获取的信息,不能作为商业秘密。(2)该信息“能为权利人带来经济利益,具有实用性”。如果不能为权利人带来经济利益和具有实用性,一般说来也不用保护。(3)“经权利人采取保密措施”。如果权利人未采取保密措施,外人(包括内部人员中与该项秘密无关的人员)轻易地就能获取这种信息,就不能作为商业秘密。“技术信息”,指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。“经营信息”,指经营决策,客户名单等。
        侵犯商业秘密的行为主要有三种:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这主要是指基于行为人与权利人之间的合同关系,或者是本单位的工作人员因工作关系而知悉、掌握商业秘密,取得、知悉商业秘密的途径合法,但是违反了与权利人之间的约定,或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所取得、知悉的商业秘密。就这三种行为的主体而言,前两种行为的主体主要是商业秘密权利人的竞争对手等,获取权利人的商业秘密所采用的手段是不正当手段,非法获取或者获取后又披露、使用或者允许他人使用。而第三种行为的主体主要是与权利人订有商业秘密使用合同的人,或者商业秘密拥有单位的工作人员,违背保守商业秘密的义务,擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
        刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
        (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
        (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
        (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
        明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
        本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
        本条所称的权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
        侵犯商业秘密罪在犯罪构成上有以下几个条件:
        1.行为人在主观上有犯罪故意,即有非法获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密从中牟利的目的。
        2.行为人在客观上有侵犯他人商业秘密的行为。
        3.行为人侵犯他人商业秘密,给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,这是区分罪与非罪的界限。如果给权利人造成的损失不大,不以犯罪论处。
        对于商业银行工作人员有泄露商业秘密行为的,应当给予纪律处分;构成侵犯商业秘密罪的,应当依照刑法第二百一十九条的规定处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
        第八十八条    单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
        商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
        【释义】    本条是对强令发放贷款和对强令发放贷款未予拒绝,造成损失的,应当给予纪律处分、承担赔偿责任的规定。
        利用行政权力等强令商业银行发放贷款或者提供担保,干预了商业银行的经营自主权,也威胁着信贷资金的安全,是商业银行法明确禁止的行为。根据商业银行法第四十一条的规定,任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。违反这一规定,应当受到法律制裁。对单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定有关单位和个人应当承担赔偿责任,有利于维护商业银行的经营自主权,保障商业银行依法实行自主经营、自担风险、自负盈亏的经营机制,也有利于保障信贷资金的安全。
        商业银行法赋予了商业银行抵制有关单位和个人强令发放贷款或者提供担保的法律武器。对于商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少给商业银行带来损失。
        第八十九条    商业银行违反本法规定的,国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形,取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
        商业银行的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的商业银行董事、高级管理人员和其他直接责任人员,给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。
        【释义】    本条是对在商业银行违法的情况下,直接负责的有关人员所应当承担的有关法律责任的规定。
        本条是增加的条文。在商业银行违法、有关人员负有直接责任的情况下,给予限制从事银行业的资格的处理是十分必要的。在银行出现问题的情况下,必要时将有关人员逐出银行业,也是巴塞尔核心原则的要求。巴塞尔核心原则在对第二十二项原则的解释中规定:“监管者应具备有效的手段解决管理方面的问题,其中包括有权撤换控股方、管理层或董事,限制其手中的权力,并可在它认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业”。因此,本条第一款规定,在商业银行违法的情况下,无论商业银行的行为是否构成犯罪,根据不同情形,可以取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格、从事银行业的资格。对于其他直接责任人员,也可以取消其一定期限直至终身从事银行业的资格。
        本条第二款规定,在商业银行的违法行为尚不构成犯罪的情况下,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以给予警告,可以处5万元以上50万元以下罚款。
        原商业银行法没有此项规定,与此相近的是原商业银行法的第七十六条,即修改后的商业银行法第七十八条。第七十八条对原法第七十六条未作实质性修改,该条规定在商业银行违反本法第七十三条至第七十七条规定的情况下,对直接负责的有关人员,应当给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七十八条与本条的差别是:
        1.第七十八条限于商业银行违反本法第七十三条至第七十七条的规定,而本条规定的商业银行的违法行为原则上不限于这五条。
        2.第七十八条规定了纪律处分,而纪律处分不包括本条规定的对任职资格、从业资格的处理。
        3.第七十八条规定的是纪律处分,而本条规定的给予警告不是纪律处分,是行政处分。
        4.第七十八条规定了构成犯罪的,依法追究刑事责任,由于第七十八条作了规定,本条没有规定刑事责任。
        5.第七十八条没有规定给予罚款,本条作了罚款的规定。
        第九十条    商业银行及其工作人员对国务院银行业监督管理机构、中国人民银行的处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。
        【释义】    本条是对行政处罚不服,可以提起行政诉讼的规定。
        这次修改商业银行法对本条进行了修改。由于国务院银行业监督管理机构成为行政处罚的实施机构,因此,补充规定了对其作出的行政处罚决定不服,可以提起行政诉讼的内容。
        商业银行法规定了对商业银行违反本法规定,由有关行政处罚实施机关给予相应的行政处罚的内容。
        行政处罚法对行政处罚的实施提出了具体要求,对被处罚的当事人的权利作出了明确规定,主要是:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
        根据行政处罚法的规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(1)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(2)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(3)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(4)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
        行政机关依照行政处罚法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(1)当事人的姓名或者名称、地址;(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(3)行政处罚的种类和依据;(4)行政处罚的履行方式和期限;(5)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
        公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
        行政诉讼法对提起行政诉讼的程序等作了规定,相关的主要内容有:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
        行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
        公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。提起诉讼应当符合下列条件:(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实根据;(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。人民法院接到起诉状,经审查,应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
        人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。对于行政诉讼案件,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:①主要证据不足的;②适用法律、法规错误的;③违反法定程序的;④超越职权的;⑤滥用职权的。(3)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(4)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
        当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

第九章 附则

        本章是商业银行法的最后一章,共五条,规定了有关本法适用与生效的一些问题。
        第九十一条    本法施行前,按照国务院的规定经批准设立的商业银行不再办理审批手续。
        【释义】    本条规定商业银行法生效之前依法成立的商业银行不必再办理审批手续。
        法律的溯及力是指法律的效力是否溯及法律生效前的行为,有溯及既往和不溯及既往两种。我国的商业银行法不溯及既往,就是说商业银行法的效力不适用于商业银行法实施以前的行为。根据全国人大常委会委员们的意见,商业银行法第九十一条明确规定:本法实施前,按照国务院的规定经批准设立的商业银行不再办理审批手续。这里的商业银行包括:四大专业银行(中国银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行);中国投资银行、中信实业银行、光大银行华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、福建兴业银行、浦东开发银行、招商银行、交通银行;外资商业银行、中外合资商业银行、外国银行分行(在商业银行法实施以前共成立了114家)。由于这些银行按照行政法规的规定已经中国人民银行审查批准,在商业银行法实施后没有必要再办理审批手续,不必再向中国人民银行申请颁发经营金融业务许可证,也不必再凭此证向工商行政管理部门办理工商登记,重新领取营业执照。但是,这并不等于说在商业银行法实施以前成立的商业银行都可以不适用商业银行法。除了不再重新审批外,在其他方面还应遵循商业银行法的规定。当然在某些方面一时难以达到商业银行法要求的,可以有个过渡期。例如商业银行的组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的,可以沿用原有的规定,过渡期的时间由国务院规定。
        第九十二条    外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
        【释义】    本条做了文字修改,将原条文中的“适用其规定”修改为“依照其规定”。本条规定了本法对外资商业银行、中外合资商业银行沙、国商业银行的适用。
        一、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行在我国的发展及作用
        早在19世纪中叶,鸦片战争之后,中国的国门被打开,外国开始在中国设立商业银行。到1949年以前,主要资本主义国家在中国都设有银行,外币也在中国境内流通。中华人民共和国成立之后,外国银行纷纷撤离,只有英国的汇丰银行、渣打银行的上海分行继续保留。文化大革命开始后,这两家分行也停业了。直到1978年,我国实行改革开放的政策,为了吸引外资,欢迎外国银行来中国开设分行。以后为适应我国改革步伐的加大,我国允许外国以多种形式在中国开办商业银行。到目前为止,外国商业银行在中国有三种形式:外资商业银行(总行在中国境内的外国资本商业银行)、外国商业银行分行(外国商业银行在中国境内设立的分行)和中外合资商业银行(外国的金融机构和中国的金融机构在中国境内以合资经营形式设立的商业银行),这三种银行都是中国法人(这三种商业银行以下统称为外资金融机构),到《中华人民共和国商业银行法》通过前为止,我国已有5家外资商业银行,5家中外合资商业银行、104家外国商业银行分行。
        允许并鼓励外国来我国设立商业银行有以下几方面的作用:
        (一)有利于吸引外资
        一方面外国的金融机构在我国无论设立哪种形式的商业银行,都必须将一定数量的资本投入我国。另一方面,三种形式的外国商业银行在我国境内开办外汇存放款、担保、进出口结算、票据贴现等业务,使得三资企业可以在这三种银行里开户,办理存贷款和转账结算等,这增强了外商来华投资的信心,促进外商来华的投资活动。
        (二)有利于学习外国银行先进的管理经验,为我国金融体制的改革提供可借鉴的经验
        按照党的十四届四中全会决定和国务院关于金融体制改革的决定,我国除中央银行和政策性银行以外的银行都要向商业银行转变,原来的银行要转变成自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的商业银行。在国外,商业银行大多是以股份公司的形式组建的,而且经历了很长的发展历史,在经营方面已经高度现代化和国际化。外资金融机构来我国设立银行,能为我们带来国外银行先进的经营管理经验和技巧,一方面为我国银行向国外发展业务提供借鉴经验,另一方面,为我国国内目前进行的金融体制改革提供可以借鉴的管理经验和方法。
        二、关于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的立法
        在西方资本主义国家的银行法中,对外国银行问题大致有两种立法形式:一种是制定专门的法律,如美国1978年制定《国际银行法》;一种是在对本国银行的立法中设专章规定外国银行的问题,如日本《普通银行法》第七章专门规定外国银行的内容。我国台湾《银行法》第七章专章规定了“外国银行”。无论采取哪种形式的立法,都是根据本国的国情决定的。
        在我国没有制定商业银行法之前,关于外国银行的问题只有法规、规章的规定,如1994年国务院发布的行政法规《中华人民共和国外资金融机构管理条例》,1994年中国人民银行发布的规章《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则(试行)》。由于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行都是商业银行,都是商业银行法的调整对象,为了保证法律的统一性,不再就外国商业银行问题单独立法。同时,考虑到外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行毕竟与国内的商业银行在设立、业务范围和经营管理等许多方面有不同之处,而且还涉及我国的对外经济政策的连续性等问题,所以商业银行法第九十二条规定:外国商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,适用其规定。从这条规定看,我国商业银行对有关外国商业银行的规定既原则又灵活。它表明如果单行法、行政法规有规定的,首先要适用单行法、行政法规的规定。在单行法律、行政法规没有规定的情况下,外资金融机构适用商业银行法的规定,目前行政法规如《中华人民共和国外资金融机构管理条例》对外国商业银行问题作了较全面的规定。在新的法律、行政法规出台之前,外国金融机构基本还是按照这个条例来运作。
        三、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的设立
        2001年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》对设立三种外资商业银行的条件和审批程序作了详细的规定。
        设立外资商业银行(总行在中国境内的外国资本的银行)条件是:(1)申请者是外国金融机构;(2)申请者在中国境内已经设立代表机构2年以上;(3)申请者所在国家或者地区有完备的金融监督管理制度;(4)最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,实收资本不低于注册资本的50%。
        设立中外合资商业银行的条件是:(1)合资各方均为金融机构;(2)外国合资者在中国境内已经设立代表机构;(3)外国合资者提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元;(4)外国合资者所在的国家或者地区有完善的金融监督管理制度;(5)最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,实收资本不低于注册资本的50%。
        设立外国商业银行分行,应当具备下列条件:(1)法定代表人签署的申请书,其内容包括:拟设外国商业银行分行的名称,总行无偿拨给的营运资金数额,申请经营的业务种类等;(2)申请者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本);(3)申请者最近三年的年报;(4)申请者是外国银行总行;(5)外国银行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。
        设立外资商业银行、中外合资商业银行,外国商业银行分行都要经过三个程序:
        1.书面申请。设立外资金融机构都要由申请人向中国人民银行提交书面申请和提供有关资料。
        2.审查与审批中国人民银行对书面申请初步审查后,发给申请者正式申请表。申请者将正式的申请表连同拟设外资金融机构主要负责人的名单及简历、对拟任外国金融机构主要负责人的授权书及其他有关文件报中国人民银行审批。
        3.领取许可证、验资、办理工商登记和税务登记。外国商业银行在中国人民银行批准之日起30日内,应当向国家外汇管理局领取(经营外汇业务许可证),并自接到中国人民银行批准文件之日起30日内,将实收资本或者运营者资金调入中国境内。
        四、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行经营的业务范围比较宽,我国国内商业银行从事的外汇业务,这三类银行几乎都可以从事,这也体现出我国商业银行之间可以平等竞争
        但是在两类业务上对这三类商业银行有所限制:一类是人民币业务。由于我国还是外汇管制国家,人民币还不是可自由兑换的货币,外国商业银行从事人民币的汇率风险我国中央银行不能轻易承担,所以外资金融机构只有经营经批准的人民币业务。另一类我国政府债券的代理发行、兑换、承销和买卖。这类业务涉及国家的货币政策,影响巨大,目前还未对外资金融机构开放。
        外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行业务范围是:
        1.外汇存款。包括以外币表示的:(1)中国境内同业贷款;(2)中国境外非同业贷款;(3)中国境内外国人的存款;(4)华侨和香港、澳门、台湾同胞的存款;(5)外商投资企业存款;(6)外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款;(7)经批准的其他外汇存款;
        2.外汇放款;
        3.外汇票据贴现;
        4.经批准的外汇投资;
        5.外汇汇款、指中华人民共和国境外汇入汇款和境外外商投资企业、外国人、华侨以及香港、澳门、台湾同胞的汇出汇款;
        6.外汇担保;
        7.进出口结算。指外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行办理的外商投资企业的进出口结算和经批准的非外商投资企业的出口结算以及放款项下的进出口结算;
        8.自营和代客户买卖外汇;
        9.代理外币以及外汇票据兑换;
        10.代理外币信用卡付款;
        11.保管及保险箱业务;
        12.资信调查和咨询;
        13.经批准的本币业务和其他外币业务。
        外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行可以经营上述部分或全部业务。
        五、对外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的监督管理
        在利率管理方面,外资金融机构的存款放款利率及手续费率,由外资金融机构按中国人民银行有关规定确定。
        在存款管理方面,外资金融机构经营存款业务,应当向所在地区中国人民银行分支机构缴存存款准备金,其比率由中国人民银行制定,并根据需要进行调整,存款准备金不计付利息。外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70%。
        在投资管理方面,外资商业银行、合资商业银行的投资总额不得超过其实收资本加储备金之和的30%,但是经过中国人民银行特许的除外。外资金融机构应当按照规定提取呆账准备金。
        在资产管理方面,外资商业银行、合资商业银行的固定资产不得超过其所有者权益的40%。
        在营运资金和注册资本管理方面,外国商业银行的分行的营运资金的30%应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在,包括在中国人民银行指定的银行的存款等。
        在人事管理方面,应当聘用中国注册会计师,并经所在地区的中国人民银行分行认可。
        在财务管理方面,外资金融机构应当按照规定向中国人民银行及其有关分支机构报送财务报表和有关资料。中国人民银行及其有关分支机构有权检查、稽核外资金融机构的经营管理和财务状况。
        第九十三条    城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务,适用本法有关规定。
        【释义】    本条规定城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务,适用商业银行法相关规定。
        我国目前的城市信用合作社和农村信用合作社,是群众性合作制金融机构。城市信用合作社是城市集体金融组织,是为城市集体企业、个体工商户以及城市居民服务的有独立法人地位的金融机构。农村信用合作社设在农村,是为乡镇企业、农民服务的有独立法人地位金融机构。两者的共同特征是:由社员入股组成,实行民主管理,主要为社员提供信用服务。
        城市信用合作社、农村信用合作社同商业银行一样,都提供储蓄服务、结算服务和信贷服务这些基本的金融服务。金融市场的统一性要求提供相同的金融服务,应当遵循一致的规则。因此,本法对存款、贷款和结算等金融服务的有关规定,不只是商业银行的规则,也适用于城市合作信用社、农村信用合作社从事有关业务时。
        第九十四条    邮政企业办理商业银行的有关业务,适用本法有关规定。
        【释义】    本条是邮政企业办理金融业务适用商业银行法的规定。
        本条将原条文规定的“邮政企业办理邮政储蓄、汇款业务,适用本法有关规定”修改为:“邮政企业办理商业银行的有关业务,适用本法有关规定”。
        邮政金融机构产生于19世纪初,迄今为止,世界上大约有70个国家利用邮政部门的网络和劳动密集等资源优势,面向社会公众经营小额金融业务。由于邮政金融机构从一开始就依附于邮政部门,利用邮政网络多、服务时间长的优势,直接为城乡广大公众服务的,所以于一般的商业银行相比,它可以称为“平民银行”,以经营小额储蓄和汇兑为主,并为国家积聚社会闲散资金。本着服务于广大公众的目的,不少国家的邮政储蓄取得了很大的成绩。例如,到1992年3月底,日本邮政省储金局吸收的储蓄余额为155.047万亿日元,占日本个人存款的30.8%。日本邮政储蓄吸收的资金,80%以上解缴日本财政部使用,获得了“第二财政预算”的美称。在法国,1991年邮政金融业务收入达204亿法郎,占整个邮政业务收入的28%。法国邮政金融业务有6大类100多种,在国家经济生活中发挥着重要作用。在我国台湾地区,“邮政汇业局”吸收的人均储蓄折合人民币的3475元。我国大陆的邮政储蓄业务从1986年4月恢复以来,发展非常迅速,到1994年7月底,邮政储蓄余额已达867亿元,邮政储蓄网点已近23000多个,既为国家建设积累了资金,又极大方便了人民群众。
        中华人民共和国成立后,我国邮局从1950年起兼办邮政储蓄业务,1951年改由中国人民银行代办。1953年9月,我国停办邮政储蓄业务。1986年4月,我国邮政部门恢复办理邮政储蓄业务。
        与国外相比,我国邮政金融业务的历史比较短,业务范围也小,有关邮政金融的立法也比较晚。1987年1月1日施行的《中华人民共和国邮政法》明确规定邮政企业可以办理邮政储蓄、邮政汇兑业务,第一次以法的形式对有关邮政金融业务的问题作出规定,但是只规定了邮政金融业务的种类。1990年11月对日国务院发布并实施行政法规《中华人民共和国邮政法实施细则》,其中第二十二条规定:邮政储蓄、邮政汇兑业务是邮政企业为国家积聚资金、沟通经济往来所经办的金融业务,由邮电部统一管理,并按照国家有关规定,在金融业务上接受中国人民银行的指导,各相关银行应当为邮政企业办理的储蓄、汇兑业务提供便利。这条明确了邮政企业、邮电部门和银行之间的关系。其中“有关规定”是指1989年中国人民银行、邮电部联合发布的《关于进一步办理邮政储蓄的通知》,按照这个通知,邮政机构只要具备两人以上有一定业务素质的工作人员和开业条件,均可开办邮政储蓄业务。可由县、市邮电部门提供开办邮政储蓄网点的计划,报经省、市邮电管理局汇总与中国人民银行省、市分行商定后组织实施。邮政储蓄部门与中国人民银行的业务关系是转存款的关系,即邮政储蓄由邮电部门自办,邮电部门吸收的储蓄存款(含保值定期储蓄存款)转存中国人民银行,中国人民银行对邮电部门支付转存款的利息和保值储蓄贴息,邮电部门向储户支付存款利息,邮电部们获得的利差即为经营收入。1994年9月29日,为了整顿金融秩序,国务院发布《转批中国人民银行关于加强金融机构监管工作的通知》,根据这个通知,邮政储蓄网点办理储蓄业务必须符合储蓄机构设置条件并要向中国人民银行领取许可证,已开办储蓄业务但未领取许可证的邮政储蓄网点,由各省、自治区、直辖市的邮电局汇总后向当地中国人民银行分行申报,中国人民银行批准并核发许可证后可办理储蓄业务。这样邮政储蓄网点被视为金融机构,统一接受中国人民银行的监督和管理。
        十几年来,邮政企业办理金融业务的范围有所扩展,除办理储蓄、汇款外,还代办保险,代理发行国库券等,修改后的商业银行法规定,邮政企业只要办理与商业银行有关的业务,就应适用商业银行法的有关规定,所谓有关规定,比如适用本法第三章对存款人的保护和不得压单、压票以及破产清算时对储蓄存款的特殊保护的有关规定。
        第九十五条    本法自1995年7月1日起施行。
        【释义】    本条是关于本法施行日期的规定。
        一、本法于1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议通过,自1995年7月1日起施行
        立法法第五十一条规定:“法律应当明确规定施行日期。”法律的施行时间即生效时间,是法律效力的起点。一部法律何时开始生效,一般是由该法律的具体性质和实际需要决定的,我国实践中通常有三种做法:一是规定该法律自公布之日起施行,具体时间根据宪法第八十条及立法法第五十二条的有关规定,由国家主席发布主席令来确定;二是规定该法律公布后一定期限届至后开始生效,具体时间为期限届至之时;三是直接规定该法律的具体生效日期,此种表示方法最为普遍,本法就采用了这一方法。
        本法从通过到施行仅有两个月的时间,间隔很短。原因是:在制定商业银行法的过程中,有些银行是按照现代商业银行的模式组建的,国有专业银行也开始逐步向商业银行转变,特别是1993年以后,国务院和中国人民银行为了加快金融体制改革,颁布了许多有关商业银行组织和业务管理的规定,这些规定已经实施,并且许多规定和本法是一致的,因此没有必要规定一个较长的准备期。此外,这样规定也可以促进专业银行尽快向商业银行转变。在此期间,各商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社和邮政企业中办理储蓄、汇款业务的网点,都应当认真学习、宣传、贯彻本法,自觉做好实施本法的准备工作。中国人民银行也应当认真学习本法,以便做好对商业银行的监管工作,使我国商业银行能够真正按照商业银行的操作规程运作,逐步和国际上通行的做法接轨。
        二、关于本法修改前后的衔接问题
        修改后的法律的生效日期与修改法律的形式有密切联系。目前修改法律主要有两种形式:一种是对法律进行的修订,即对法律全文作全面修改,重新予以规定;一种是对法律的部分条文通过修改决定的方式予以修改,不对法律全文作修改,未修改的部分继续实行。因此,法律修改后的生效日期也有两种形式,属于修订法律的,一般是重新公布法律的生效日期;属于对法律作修改决定的,一般不修改法律的生效日期,只是规定修改决定的实施日期,对于原法修改的部分执行修改决定的生效日期,未修改的部分执行原来法律规定的生效日期。2003年12月27日十届全国人大常委会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》规定:“本决定自2004年2月1日起施行。”“《中华人民共和国商业银行法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。”根据这一规定,经修改后的商业银行法的生效时间,内容未作改动的条文,生效时间仍然为1995年7月1日;经过修改的条文,包括新增加的条文,生效时间应为2004年2月4日。
        需要说明的是,修改决定的实施时间与通过时间有一个多月的间隔期。其原因是:此次修改,主要是适应金融体制改革的要求,解决银监会履行监管职权于法有据的问题。同时,借鉴1997年巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管的核心原则》,增加了对商业银行加强监管的内容。主要是从适应银监会履行原中国人民银行的监管职责、商业银行的改革与发展和加强对商业银行的监管等方面作的修改。这个时间,可以作为法律实施前的准备时期。国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和各商业银行以及广大人民群众可以利用这段时间,广泛、深入地组织学习、宣传本法的各项规定,普及相关法律知识,使大家能够充分认识到本法的重要意义,自觉贯彻执行,以实现保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益,规范商业银行的行为,提高信贷资产质量,加强监督管理,保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展的立法宗旨。